Пошаговый выбор и направляемое урегулирование спора: на полпути между экспертизой и медиацией

На полпути между экспертизой и медиацией находится механизм направляемого (пошагового) выбора (guided choice). Этот метод анализа и разрешения споров на их ранней стадии активно разрабатывает Пол М. Льюри (Paul M. Lurie), арбитр и медиатор, научный сотрудник американского колледжа юристов, специализирующихся в области строительства. Основываясь на статистических данных, показывающих, что большинство споров в сфере строительства разрешается до вынесения решения судом или третейским судом, он предложил более экономичный и быстрый способ их разрешения, который можно успешно использовать параллельно с рассмотрением дела в суде или арбитраже. П. Льюри придерживается широкого понимания концепции медиации как гибкой процедуры и полагает, что потенциал этой процедуры в качестве средства профилактики и разрешения споров на их ранней стадии недооценен*(179).

Направляемый (пошаговый) выбор относится к процедурам частного разрешения споров на их ранней стадии (Private Eariy Dispute Resolution). Эти процедуры подразумевают активную роль юристов в переговорах*(180).

Идея метода заключается в том, чтобы задействовать медиатора в самом начале развития конфликта, до ухудшения отношений между сторонами. Метод предполагает, что нейтральный организатор процедуры (он же - медиатор, посредник) примет участие во взаимодействии сторон как можно раньше. Если переговоры сторон зашли в тупик, это не означает их прекращения. Предполагается, что стороны смогут преодолеть тупиковую ситуацию, наладив продуктивный обмен информацией или получив обязательные для исполнения решения от арбитра или суда (следовательно, услугами "руководителя" процесса можно воспользоваться одновременно с рассмотрением дела в третейском суде или арбитраже).

П. Льюри писал: "Мы приходим в суд, зная 80-90% фактических обстоятельств, затем мы тратим 80-90% бюджета на судебное разбирательство с тем, чтобы узнать остальные 10-20%, - и потом оказывается, что ничего действительно важного мы не узнали"*(181).

Направляемый выбор позволяет справиться с недоверием, испытываемым юристами и клиентами к процедуре медиации. Самые распространенные аргументы, приводимые юристами сторон против медиации, стандартны: 1) другая сторона неразумна, медиация - пустая трата времени. Клиент еще не полностью осознал свою заинтересованность в досудебном урегулировании спора, поскольку он не может предугадать степень риска проигрыша в суде; 2) предложить медиацию - значит проявить слабость (участие в информационной встрече - не признак слабости); 3) мы не знаем, возможно ли урегулировать спор миром, и потому должны делать все, чтобы защитить клиента. О целесообразности медиации мы поговорим потом, когда истребуем и исследуем доказательства.

Медиатор - направляющий в процедуре пошагового выбора, он помогает сторонам (и их юристам) собрать факты, необходимые для того, чтобы рассчитать возможность успеха в суде как можно раньше, не истребуя доказательства в судебной процедуре. Направляемый выбор предполагает обязательство сторон и медиатора преодолевать тупиковые ситуации, вплоть до урегулирования спора. Цель процедуры заключается не только в том, чтобы разрешить спор, но и в том, чтобы избежать конфликтов, связанных с затягиванием мирового урегулирования до более поздней стадии судебной процедуры*(182). Удачно спроектированная процедура медиации может оказаться самой важной предпосылкой для успешного достижения мирового соглашения*(183).

Процедура пошагового выбора описывается следующим образом.

1. Медиатор в качестве специалиста-консультанта в области проектирования процедуры вступает в спор как можно раньше независимо от того, передано дело в суд и еще нет. На этом этапе медиатор устанавливает причины, препятствующие мирному урегулированию спора, включая любые правовые, фактические или психологические характеристики лиц, принимающих решение. Основное требование для начала процедуры - наличие соглашения о применении процедуры медиации (этого достаточно, чтобы медиатор провел конфиденциальное расследование по широкому кругу вопросов).

2. Опираясь на результаты своего анализа ситуации, медиатор действует в качестве направляющего, помогая сторонам построить процедуру урегулирования конкретного спора. На этом этапе подразумевается обмен информацией, необходимой сторонам для оценки вариантов мирного урегулирования спора.

3. Если переговоры зашли в тупик, медиатор помогает сторонам его преодолеть, используя разные приемы. Такие приемы могут предусматривать обращение в суд с ходатайством об установлении фактов, истребовании информации.

4. Стороны дают обязательство не прерывать переговоры в случае, если они зашли в тупик. По мнению П. Льюри, это добровольное обязательство не противоречит предусмотренному договором сторон праву прекратить процедуру без указания причин, если сторона объективно полагает, что в результате судебного или арбитражного разбирательства она получит больше.

5. По мнению П. Льюри, может оказаться полезным для успеха процедуры медиации начать арбитражное разбирательство тогда, когда спор не удается разрешить (таким образом сторонам можно напомнить о рискованных альтернативах переговорам). Арбитраж позволяет доверить решение спора по существу специалистам в разрешении сложных и технических вопросов. Стороны получают возможность при помощи медиатора в подробностях обсудить взаимоприемлемое построение арбитражного разбирательства в условиях конфиденциальной процедуры медиации. В таком случае медиатор организует арбитражное разбирательство для конкретного случая, в котором арбитр, отличный от медиатора, выносит решение по спору в результате быстрой и незатратной процедуры.

6. До тех пор, пока стороны продолжают доверять медиатору, он продолжает участвовать в переговорах.

По мнению П. Льюри, от медиатора-направляющего требуются иные навыки по сравнению с теми, какие традиционно ожидаются от обычного медиатора (традиционная роль медиатора - заслушать объяснения сторон и затем заниматься "челночной дипломатией"). Он должен понимать существо спора (т.е. быть специалистом в данной области), уметь расследовать и распознавать подлинные причины тупиковой ситуации, уметь убедить стороны в целесообразности проведения процедуры и обладать достаточным опытом в сфере судебного и арбитражного разбирательства.

Чтобы проанализировать обстоятельства, препятствующие урегулированию спора, успешно спроектировать процедуру урегулирования, медиатор*(184) выясняет:

- какой именно информацией должны обменяться стороны;

- целесообразно ли руководителям сторон встретиться до начала медиации и содержит ли договор, из которого возник спор, положение об урегулировании спора путем переговоров между сторонами;

- содержит ли договор, из которого возник спор, положения о Совете по разрешению споров (СОРАС) и, если содержит, был ли он уже сформирован и какая роль должна быть ему отведена в разрешении спора;

- договорились ли стороны о том, что определенные вопросы будет по существу решать третье лицо (например, эксперт) и что решения этого лица будут иметь обязательную силу для сторон;

- какие правовые вопросы возникают; хотят ли стороны определить круг вопросов, которые должны быть представлены третьим лицам для получения рекомендаций или окончательных решений по ним;

- состав делегаций, представляющих каждую из сторон на переговорах, присутствие всех лиц, входящих в состав этих делегаций, во время переговоров, или организацию их удаленного участия (с использованием средств видео-конференц-связи);

- какие вопросы, связанные со страхованием, возникают в данном споре; вопросы страхового покрытия; присутствие представителя (представителей) страховой компании на переговорах или возможность для медиатора встретиться с этим представителем индивидуально;

- существуют ли вопросы, связанные с участием лиц, принимающих решения в переговорах; как эти вопросы можно решить;

- какие лица помимо участников спора, формально не представленные в медиации, должны участвовать в переговорах: субподрядчики, поставщики, государственные органы, группы граждан;

- стоит ли предварительно разделить стороны (если их много) на группы, чтобы медиатор встретился с каждой из них; когда должны быть проведены эти встречи;

- можно ли рассматривать арбитраж в качестве возможного средства урегулирования данного спора; можно ли поднять вопрос об арбитраже во время планирования процедуры таким образом, чтобы стороны не усомнились в медиации: готовы ли стороны продолжить участвовать в медиации параллельно с третейским разбирательством;

- место проведения переговоров;

- формат и порядок проведения встречи для проведения переговоров - вступительное слово от каждой из сторон; как предотвратить затягивание переговоров, какова роль юристов, представителей сторон и экспертов, как медиатор должен вести переговоры - в основном на совместной встрече или в индивидуальных встречах со сторонами;

- должны ли стороны всегда участвовать в переговорах вместе со своими юристами или могут встречаться без них;

- как предотвратить и преодолеть тупиковую ситуацию в переговорах; в каких областях она, скорее всего, может возникнуть;

- приемлемы ли извинения;

- может ли расхождение экспертов во мнениях стать причиной пробуксовки переговоров; должны ли эксперты встретиться до переговоров и в условиях конфиденциальности обсудить способы преодоления расхождений между собой;

- сформирован ли Совет по разрешению споров и действует ли он; при каких обстоятельствах и в каких условиях следует передать вопросы на его рассмотрение для получения рекомендаций или обязательных решений;

- намерены ли стороны продолжать переговоры одновременно с арбитражным или судебным разбирательством.

П. Льюри отмечает, что переговорщики зачастую не хотят тратить время на согласование выбранных ими способов разрешения споров, когда они почти договорились о сделке. Типовые соглашения об арбитраже и арбитражные оговорки редко переформулируют для разрешения конкретного спора. Особенно это относится к областям, в которых нужно истребовать информацию и ограничить продолжительность слушаний.

В качестве оговорки о проведении пошаговой примирительной процедуры (формулируется до возникновения спора) П. Льюри предлагает следующую:

"В случае возникновения спора из настоящего договора, в связи с ним или в связи с его нарушением стороны согласны предпринять попытку добросовестно урегулировать спор как можно раньше, обратившись к медиатору, обладающему опытом относительно предмета спора, с тем, чтобы он:

а) проанализировал правовые, технические и человеческие факторы, приведшие к тупику в переговорах об урегулировании спора;

б) спроектировал и вынес на одобрение сторон процедуру, направленную на преодоление препятствий для урегулирования спора, когда бы они ни возникли.

Если процедура урегулирования спора зайдет в тупик на любом ее этапе, стороны при содействии медиатору продолжат сотрудничать в добросовестном обмене информацией. Эта информация подлежит передаче другой стороне в силу применимых норм права и может оказаться полезной для переоценки позиций в отношении урегулирования спора. Эта информация предоставляется в условиях конфиденциальной процедуры медиации.

Не прекращая процедуру медиации, стороны могут также согласиться: 1) обратиться к третейскому судье или компетентному судье с ходатайством о вынесении постановлений по существу дела или по вопросам процедуры, и/или 2) передать дело на рассмотрение арбитража ad hoc с тем, чтобы получить справедливое решение быстро и с минимальными затратами. Медиатор поможет в проведении переговоров, но не будет выступать в качестве арбитра.

Любая из сторон вправе за 7 (семь) дней направить письменное уведомление о прекращении процедуры медиации и обратиться в суд или третейский суд. В отсутствие иной договоренности между сторонами все прочие существующие соглашения в отношении урегулирования спора остаются в силе".

Оговорка может также предусматривать ограничения по времени проведения процедуры (ее максимальную продолжительность).

П. Льюри полагает, что следует обучать и юристов, и медиаторов навыкам, необходимым для эффективного проведения пошаговой процедуры (в частности, юристам надо объяснить, что медиация имеет более широкую, чем они предполагают, сферу применения, медиаторам - освоить диагностику причин, приведших к пробуксовке переговоров, и научиться убеждать стороны в том, что тупик - это нормальное явление и его возможно преодолеть).

Сходный метод мирного урегулирования споров - направляемое урегулирование спора (Guided settlement) предлагает Карл Ислам (Carl Islam)*(185), барристер Суда Эссекса. Этот метод сходен как с экспертной оценкой, так и с медиацией, но отличается от обоих: направляющий (или руководитель) - это нейтральный судебный адвокат, назначенный сторонами совместно, и он не проясняет какие-либо вопросы и не действует в качестве директивного медиатора. Роль направляющего как обладающего техническими познаниями практикующего специалиста и творческого человека, способного предложить оригинальные решения коммерческих проблем, заключается в том, чтобы:

а) проанализировать правовые основания иска и связанные с ними риски судебного разбирательства;

б) спроектировать методологию коммерческого урегулирования спора;

с) помочь сторонам в общении, чтобы они могли использовать методологию в качестве основы для исследования и построения всеобъемлющих условий мирного урегулирования.

К. Ислам описывает следующую схему направляемого урегулирования на примере раздела наследства.

1. Оценка. Стороны определяют стоимость наследства. Для этого они (через юристов) нанимают оценщика, чтобы он составил опись и оценил стоимость имущества. Поэтому стороны должны достичь согласия как минимум в отношении: 1) кандидатуры оценщика; 2) величины его вознаграждения; 3) порядка оплаты вознаграждения (поровну или в иных долях).

2. Коммерческий анализ. Юристы каждой из сторон получают от своих клиентов указания о коммерческих потребностях, предпочтениях и приоритетах.

3. Назначение направляющего: вместо того, чтобы назначить медиатора, стороны назначают направляющего, который:

а) за заранее определенную сумму проводит предварительную оценку правовых оснований требования (иска), рисков, сопряженных с судебным разбирательством, затрат и оформляет свое заключение в виде таблицы (оценка правовых рисков);

б) разрабатывает коммерческую/арифметическую методологию урегулирования спора на основании:

оценки (см. п. 1);

коммерческого анализа, представленного юристом каждой из сторон;

с) оценки правовых рисков.

Мероприятия, проведенные согласно п. а) и б) образуют "рамки (основу) мирового соглашения".

Этими документами стороны до их встречи обмениваются по электронной почте.

4. Встреча с направляющим (гонорары направляющего рассчитываются по твердой цене за день). Юристы сторон, действующие на основании выданных клиентами генеральных доверенностей (или юристы сторон вместе со своими клиентами), встречаются с направляющим на нейтральной территории порознь.

5. Проработка вариантов урегулирования спора. Используя рамки (основу) мирового соглашения, направляющий прорабатывает с каждой из сторон варианты урегулирования спора с тем, чтобы: 1) уменьшить число спорных вопросов; 2) задать направление в целях достижения соглашения по всем вопросам. Как и в медиации, может понадобиться провести несколько таких встреч.

К. Ислам отмечает, что в отличие от медиатора направляющий использует свои технические познания в области права и по спорным юридическим вопросам, равно как и свои навыки в решении спорных проблем, с тем, чтобы создать творческие предложения по урегулированию спора, за которые сторонам не придется краснеть и которые не приведут сторону, отвергшую такие предложения, к "потере лица", поскольку это предложения барристера, но не медиатора; если ли эти предложения будут приняты обеими сторонами, то стороны могут присвоить себе их авторство и рассматривать их в качестве продукта совместного коммерческого сотрудничества сторон.

Представляется, что и первый, и второй методы можно рассматривать как варианты оценочной (директивной) медиации. Если в первом случае процедура названа "медиацией" и подразумевает конфиденциальность переговоров, то во втором конфиденциальность, очевидно, обеспечивается тем, что ведущий является судебным адвокатом. Отметим, что в обоих случаях третье лицо должно обладать специальными познаниями относительно предмета спора, поскольку в его функции входит сбор и профессиональная оценка информации. Полномочия такого ведущего шире полномочий эксперта, задача которого - установление факта и его техническая оценка, а не предоставление рекомендаций.