Глава 6. Экспертиза. Значение экспертной оценки для разрешения споров
1. Экспертная оценка (экспертиза)
Экспертная оценка (экспертиза) - гибкая и удобная форма разрешения споров, широко применяемая в различных отраслях коммерческой деятельности, прежде всего там, где необходимо быстро разрешить спор, сохранив при этом существующие между сторонами коммерческие отношения.
Экспертная оценка - это процедура, в которой стороны обращаются к эксперту (как правило, специалисту в определенной области знаний) с тем, чтобы он установил вопросы факта и/или права, либо и те и другие. Заключение эксперта может быть обязательным для сторон или иметь для них рекомендательную силу. Особенно полезна экспертиза для разрешения технических споров или споров, связанных с оценкой, когда решение специалиста в соответствующей отрасли нужнее заключения юриста.
Экспертиза - особая форма разрешения спора, при которой эксперт определяет его исход. Можно сказать, что эксперт является судом*(171).
Экспертиза - это не арбитраж. Эксперт не связан многочисленными процессуальными правилами, он по собственному усмотрению определяет, как проводить экспертизу, если стороны не установили для него особые рамки.
Эксперт может дать заключение по вопросу, не относящемуся к сфере его специализации. Стороны свободны заключить договор с любым лицом, чью кандидатуру они согласовали. Тем не менее договорные положения о проведении экспертизы по общему правилу содержат минимальные требования к профессиональным качествам эксперта, которыми он должен обладать. Если для дачи заключения эксперту требуется помощь специалистов другой специальности, он может обратиться к ним, убедившись при этом, что расходы на такого специалиста покрываются уплаченным эксперту авансом.
Хотя эксперт и не обязан проводить собственное расследование по заданному ему вопросу, он вправе не ограничиваться материалами, предоставленными ему сторонами, и самостоятельно собирать доказательства для экспертного заключения.
Экспертиза как форма альтернативного разрешения спора - консенсуальная процедура, проводимая на основании соглашения сторон. Стороны определяют состав споров, которые будут передаваться на разрешение эксперту; количество экспертов и порядок их избрания/назначения (как правило, такого рода договоренностями предусматривается обязанность каждой из сторон в установленный срок назначить своего эксперта; эксперты сторон должны избрать третьего эксперта с правом решающего голоса). Стороны также нередко назначают одного эксперта, на заключение которому будут переданы спорные вопросы. Предпочтительно сразу обговорить в соглашении, что данного специалиста или организацию стороны считают независимым экспертом, либо предусмотреть отсылку к правилам организации или учреждения, которому стороны доверят назначить эксперта. Стороны устанавливают правила распределения расходов на проведение экспертизы (как правило, они договариваются нести расходы в равных долях и, если в результате экспертизы будет установлена сторона, в сфере ответственности которой находится причина спора, то все расходы по проведению экспертизы относятся на эту сторону), а также определяют, будет ли заключение эксперта обязательным для исполнения либо оно будет носить рекомендательный характер.
Число и состав экспертов может быть различным в зависимости от характера спора и потребностей сторон. В качестве экспертов могут выступать как физические, так и юридические лица (характерно, что правилами большинства институций, занимающихся администрированием процедуры оценки, предусмотрено, что экспертами могут быть только физические лица, поскольку они предлагают сторонам выбрать специалистов из списка соответствующей институции).
Эксперты могут быть единоличными или действовать коллегиально, например в составе совета (комиссии) по разрешению споров*(172).
Стороны формулируют задание эксперту, определяют желаемую правовую силу его заключений и их форму (в большинстве случаев заключения эксперта должны быть представлены в письменной форме и подписаны им, поскольку они могут не только использоваться в качестве доказательства в последующем арбитражном разбирательстве или судебном процессе, но и служить основой для дальнейших переговоров).
Если стороны договорились о том, что заключение эксперта будет для них обязательным, любая из сторон вправе потребовать принудительного исполнения такого заключения через суд.
Результат экспертизы (заключение эксперта) может рассматриваться в качестве доказательства несоблюдения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств одной из сторон и в случае установления ее вины предполагать с ее стороны действия, направленные на исправление ситуации, - замену некачественного товара, устранение недостатков в выполненных строительных работах. Также заключение эксперта служит основой для переговоров о порядке устранения такой ситуации, особенно если в результате экспертизы выявлены недостатки исполнения с обеих сторон. Принимая во внимание растущую популярность директивных методов АРС и, в частности, процедур экспертизы, что вызвано увеличением технической сложности опосредуемых им отношений, можно отметить: 1) введение новых правил проведения экспертной оценки разными администрирующими институциями (прежде всего заслуживают внимания Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и Международная Торговая Палата (МТП); 2) облегчение доступа пользователей к процедурам проведения экспертной оценки в режиме онлайн; 3) встраивание процедуры проведения экспертизы в другие процедуры разрешения спора (переговоры, примирительные процедуры, медиация, арбитраж).
Однако далеко не все ведущие центры АРС считают необходимым закрепить в регламентах процедуры экспертизы. Так, Лондонский международный коммерческий арбитраж (LCIA) сосредоточивается прежде всего на арбитраже с четкой направленностью на разрешение споров с участием компаний, подконтрольных российским предпринимателям (показательно, что на сайте LCIA регламент и правила поведения юристов, представляющих сторону в арбитражном разбирательстве, размещены не только в оригинальной редакции, но и в переводе на русский язык (на наш взгляд, несовершенном). Арбитражный регламент принят в новой редакции в 2014 г., в то время как медиативный регламент - в 2012 г. (и имеется на сайте только в оригинальной редакции), а правила проведения экспертизы, где в качестве назначающего органа и администратора выступает LCIA, существуют только в виде проекта.
Правила проведения экспертизы приняты специализированными институтами - такими, как Институт присяжных бухгалтеров в Англии и Уэльсе (ICAEW, Institute of Chartered Accountants in England and Wales), последняя редакция регламента этого Института вступила в силу 12 марта 2014 г. Регламент ICAEW предусматривает проведение экспертизы на основе соглашения сторон, эксперта назначает президент ICAEW из числа фирм или физических лиц, принимая во внимание просьбу сторон не назначать указанные ими фирмы или физических лиц (п. 1.4.1). Эксперт обязан быть нейтральным (действовать беспристрастно, не иметь финансовой заинтересованности в исходе спора, не обладать предубеждениями против любой из сторон и не выказывать предпочтений какой-либо стороне (п. 1.5.3)).
Заключение эксперта составляется в письменной форме, оно окончательно и обязательно для исполнения сторонами (это положение регламента императивно). Согласно Регламенту, если стороны не договорились об ином и не представили соответствующее соглашение в письменной форме эксперту на момент его назначения, эксперт не обязан мотивировать свои выводы (п. 2.7.2). Заключение эксперта выдается сторонам после того, как стороны в полном объеме оплатят его гонорары и затраты (п. 2.7.3). Заключение составляется на английском языке (п. 1.6.2).
Функция эксперта заключается в том, чтобы вынести заключение по представленному ему спору. Эксперт не вправе действовать как арбитр или лицо, принимающее решения, и стороны согласны с тем, что экспертиза - это не арбитраж и не процедура принятия решения нейтральным третьим лицом (adjudication) (п. 1.5.1 Регламента ICAEW).
Роль эксперта согласно Регламенту ICAEW заключается в применении процедур, подходящих для обстоятельств конкретного дела с тем, чтобы обеспечить быстрое, экономичное и справедливое средство определения (determining the dispute) обстоятельств спора (п. 1.5.2). Он по собственному усмотрению устанавливает порядок исполнения своих функций (в том числе изменяет сроки проведения экспертизы по ходатайству сторон или порядок проведения процедуры: составление временного графика, вынесение решения о проведении совместных заседаний или сеансов видеосвязи со сторонами, встреч с экспертами, привлеченными сторонами, удовлетворение ходатайств любой из сторон о признании конфиденциальной предоставляемой ею информации). К процедуре применяется английское право (1.6.1).
Эксперт делает заключение на основе данной ему информации (п. 2.6.3 Регламента ICAEW). Он вправе получать, принимать во внимание и оценивать по своему усмотрению любую информацию, предоставленную сторонами. Он обязуется сохранять конфиденциальность относительно полученных документов или информации и добровольно не давать показаний в суде, если только он не обязан раскрыть информацию в силу закона или по приказу компетентного суда (п. 1.5.9 Регламента). При отсутствии соглашения сторон эксперт не вправе встречаться со сторонами порознь. Он обязан доводить любую информацию, полученную от одной стороны, до сведения другой. Если сторона не предоставила информацию по запросу эксперта или не явилась на заседание, эксперт вправе применить против такой стороны санкции. Он устанавливает ей срок (5 дней) для предоставления ею информации, предупредив в письменной форме, что в противном случае он вынесет заключение об отсутствии такой информации, при этом выводы могут быть направлены против такой стороны (п. 2.6.2 Регламента ICAEW).
Все регламенты включают в себя положение об ограничении ответственности эксперта. Он отвечает только за умысел, за действие или бездействие, в отношении которого доказано, что оно было мошенническим или обманным (п. 1.5.8 Регламента ICAEW).
Для технических экспертов - членов Международной федерации инспекционных агентств (International Federation of Inspection Agencies), в частности для автономной некоммерческой организации (АНО) "Союзэкспертиза"), действуют Правила ведения бизнеса, утвержденные этой Международной федерацией (1999 г.). Правила по сути являются общими условиями договора об оказании услуг по оценке количества и качества, инспектированию товаров, завода, оборудования, упаковки, контейнеров, порядка погрузки и разгрузки и т.п. Помимо этого, возможен забор образцов, лабораторный анализ или иное тестирование.
Таким образом, экспертиза - это договорная процедура оценки фактов или обстоятельств, в отношении которых у сторон имеются разные толкования, способные повлиять на исход спора, нейтральным третьим лицом, обладающим необходимыми специальными познаниями в определенной сфере, к которой относится спорный вопрос, назначенным сторонами или специализированным институтом по соглашению сторон. Как правило, экспертизу проводит эксперт единолично, но по соглашению сторон допускается и назначение комиссии экспертов (двое назначены сторонами, третий избран назначенными экспертами). Следует различать экспертизу техническую и юридическую. Предметом экспертизы может быть один вопрос или спорная ситуация (комплексная экспертиза перспектив исхода судебного разбирательства конкретного спора - ранняя независимая оценка, ранняя оценка дела). Заключение эксперта может иметь для сторон обязательную силу или носить рекомендательный характер. Экспертиза может быть самостоятельной процедурой или составной частью внесудебного урегулирования спора (см., например, правила ВОИС (Всемирной организации интеллектуальной собственности) о встраивании экспертизы в другие процедуры АРС).
Целесообразно выделить из состава разнообразных экспертиз раннюю оценку дела или раннюю оценку спора. Если ранняя оценка спора может предполагать участие коллегии экспертов разных направлений (бухгалтера, финансиста, юриста, инженера) и выполнять в том числе и профилактическую функцию, то ранняя оценка дела проводится юристом (возможно, судьей в отставке в тех странах, где это допускается законом, или адвокатом) и служит прежде всего для сторонней оценки судебных перспектив юридического спора.
Экспертиза как вид АРС - это договорная процедура установления вопросов факта или права, применяемая по соглашению сторон и проводимая независимым специалистом - физическим или юридическим лицом, назначенным сторонами, либо администрирующей институцией, определенной сторонами. Результатом экспертизы является заключение, правовая сила которого устанавливается соглашением сторон или при его отсутствии правилами администрирующей институции, указанной сторонами. Экспертиза может быть самостоятельным способом АРС либо составной частью построенной сторонами договорной процедуры разрешения спора.