Консенсуальные механизмы разрешения споров
Менее оценочный Консенсуальная процедура
Менее структурированный Стороны контролируют
Менее формальный процесс
ПЕРЕГОВОРЫ
▲ ▲ ▲
│ │ │
Источник: │ ПРАВО СОТРУДНИЧЕСТВА │
J. Kalowski, │ │ │
JOK Consulting │ │ │
│ МЕДИАЦИЯ │
│ │ │
│ │ │
│ НЕЗАВИСИМА ЭКСПЕРТНАЯ ОЦЕНКА │
│ │ │
│ │ │
│ ПРИМИРЕНИЕ │
│ │ │
│ │ │
│ НЕЗАВИСИМАЯ ОЦЕНКА │
│ │ │
▼ ▼ ▼
АРБИТРАЖ
Более оценочный Состязательная
Более структурированный Контроль у третьего лица
Более формальный
c J. Kalowski, B. Sambeth Glasner, J. Lack. Перевод Н.И. Гайдаенко Шер
Схема 2
На самом деле механизмы диагностики и разрешения споров можно классифицировать по следующим признакам:
- без участия нейтральных третьих лиц:
- переговоры (также внутри предприятия), во время которых анализируется спор и принимается решение о дальнейших действиях по его урегулированию, в том числе формируется команда переговорщиков для участия в переговорах с другой стороной, и переговоры представителей сторон;
- переговоры с участием юристов-переговорщиков сторон (юрисконсультов предприятия либо приглашенных сторонами юристов или адвокатов). Роль юристов ограничена сопровождением в переговорах. Функция юриста прекращается после завершения переговоров без достижения соглашения (переговоры сотрудничества), либо юристы продолжают представлять сторону в последующих процедурах урегулирования спора (переговоры участия);
- ранняя односторонняя оценка (экспертиза) спора с привлечением стороннего эксперта, нанятого предприятием - участником спора;
- с участием нейтральных третьих лиц:
- согласительные процедуры, включая все процедуры, описанные Типовым законом ЮНСИТРАЛ (и медиацию в любых ее стилях и способах (в том числе "челночную дипломатию"), без права медиатора давать сторонам рекомендации или консультации; примирение (с правом посредника-примирителя давать сторонам рекомендации);
- экспертиза (нейтральное третье лицо - специалист в области, в которой возник спор, или коллегия таких специалистов дают свое заключение по определенному вопросу в положении об экспертизе, включенном сторонами в договор, из которого возник спор, или в соглашении о проведении экспертизы стороны определяют, будет ли заключение эксперта/экспертов являться рекомендацией или станет обязательным для сторон); отдельным видом экспертизы является оценка правовых обстоятельств спора приглашенным нейтральным юристом;
- совет (комиссия) по разрешению споров (постоянно действующая коллегия экспертов, которая формируется из специалистов, чья роль является ключевой для исполнения долгосрочного - строительного или инвестиционного - проекта. Совет образуется на ранней стадии проекта и действует до его завершения. Совет оперативно разрешает разнообразные споры, возникающие по ходу исполнения проекта. Решения совета могут иметь рекомендательный характер либо быть обязательными для сторон. Совет может быть наделен правом давать только рекомендации либо и рекомендации, и указания. Особенность этого механизма разрешения споров заключается в том, что, как правило, соглашением сторон устанавливается мораторий на обжалование решений совета до завершения проекта с тем, чтобы соблюсти сроки исполнения, не отвлекая ресурсы на судебные или арбитражные разбирательства);
- третейское разбирательство или международный коммерческий арбитраж (избранное сторонами или назначенное по их указанию нейтральное третье лицо, которое рассматривает дело по существу и выносит решение, обязательное для сторон и подлежащее принудительному исполнению);
- комбинированные, или гибридные, процедуры (сочетание переговоров и арбитража, медиации и арбитража, экспертной оценки, медиации и арбитража в любой необходимой для эффективного урегулирования спора последовательности, согласованной сторонами; возможно вести две или три процедуры параллельно, любые другие процедуры или их сочетания).
Механизмы урегулирования спора различаются по степени участия сторон в разрешении спора: от переговоров и медиации, где стороны играют активную роль в принятии решения, влияют на результат, до экспертизы и арбитража, где стороны передают ответственность за решение своей проблемы эксперту, чье решение они принимают как обязательное, или арбитру, решению которого они договорились подчиниться.
Во всех механизмах, подразумевающих участие нейтрального третьего лица, к последнему предъявляются обязательные требования независимости от сторон, беспристрастности (или скорее равной пристрастности ко всем сторонам), нейтральности, добросовестности и профессионализма. Этим требованиям нейтральное третье лицо должно соответствовать на протяжении всей процедуры, которую оно ведет, выполняя обязанность информировать стороны об обстоятельствах, препятствующих дальнейшему его участию в процедуре, и реализуя право прекратить процедуру или отказаться от дальнейшего участия в ней. В распоряжении сторон имеется возможность заявить отвод нейтральному третьему лицу, соответствие которого указанным требованиям вызывает сомнения.
Механизмы, подразумевающие привлечение нейтрального третьего лица, различаются по роли последнего и объему его полномочий: если основной функцией третьего лица предполагается оказание сторонам содействия (в той или иной форме, о которых мы скажем ниже) в урегулировании их спора, то роль может существенно различаться: медиатор (посредник - в терминологии Типового закона ЮНСИТРАЛ) помогает сторонам самостоятельно прийти к соглашению, наилучшим образом отвечающему их интересам, для чего структурирует процесс их переговоров, стимулируя стороны к выработке вариантов решений. Медиатор - хозяин процесса, но он не вправе ни высказывать свое мнение о ситуации и обстоятельствах спора, ни (при отсутствии согласия сторон) давать им какие-либо рекомендации.
Приведенная выше схема классификации АРС по степени директивности и возможным ролям нейтрального третьего лица является творческим продолжением схемы, разработанной профессором Леонардом Рискиным (Leonard L. Riskin) для определения места и роли медиатора в процедуре разрешения спора "сетки Рискина" (Riskin Grid)*(66). Сетка Рискина существует в двух вариантах - старом (публикации 1994 и 1996 гг.)*(67) и новом (2005 г.)*(68). Если старая матрица помогает сторонам спора определить роль медиатора внутри процедуры, преимущественно оперируя ожиданиями сторон в отношении его стиля и действий, то новая характеризуется более широким подходом и позволяет поместить медиатора в систему принятия решений, включающую в себя варианты выбора решений по ходу медиации и степень возможного влияния различных участников процедуры (сторон, медиатора, юристов сторон) на эти решения. На практике старая сетка успешно используется практикующими медиаторами (например, при помощи этой матрицы можно обобщить ожидания сторон из разных юрисдикции относительно роли медиатора, приняв во внимание межкультурный контекст процедуры). По нашему мнению, для моделирования подходящей для разрешения конкретного спора процедуры с учетом желаемой роли нейтрального третьего лица можно воспользоваться "сеткой Рискина", изначально созданной для формирования моделей медиации*(69).
Функции примирителя более директивны: он, как и эксперт, вправе оценивать обстоятельства и давать сторонам рекомендации, но не вправе вынести решение по спору. Если медиатор - не обязательно юрист, то от примирителя ожидается, что он больше знает о предмете спора и разбирается в его правовых аспектах. Особое значение имеет беспристрастность примирителя: в силу того, что его влияние на исход процедуры больше, чем влияние медиатора, больше риск, что от его предвзятого отношения может пострадать одна из сторон.
Арбитр - это судья; он оценивает обстоятельства дела и правовые позиции сторон и выносит решение по делу, обязательное для сторон, принудительное исполнение решения обеспечено государством. При этом процесс рассмотрения дела строится арбитром в постоянном диалоге со сторонами и с учетом их пожеланий, но в пределах, необходимых для скорейшего и наиболее эффективного разрешения спора. В отличие от медиации в арбитраже стороны (в той степени, в какой они не подчинились положениям регламента, о применении которого договорились) - хозяева процесса.
В зависимости от того, является ли результат процедуры окончательным или подлежит последующему пересмотру сторонами или третьим лицом (результаты переговоров), можно классифицировать эти процедуры как обратимые (переговоры) и необратимые (арбитраж). Сразу оговоримся, что необратимость (окончательность) результата задана в первую очередь соглашением сторон, договорившихся о том, что решение будет для них окончательным и обязательным, и положениями законодательства страны, где это решение должно быть исполнено*(70).
Тем не менее все эти процедуры объединены договорной природой, их применение и проведение основано: на договоре сторон спора между собой; на договоре стороны спора с юристом-переговорщиком (трудовой договор или договор об оказании юридических услуг) и на договоре между сторонами спора и нейтральным третьим лицом*(71).
Это утверждение вытекает из следующих соображений:
Соглашения о применении альтернативных механизмов разрешения споров - как включенные в состав основного договора сторон в виде оговорки о порядке разрешения споров (многоуровневой или одноуровневой, или генеральной, подразумевающей гибкость подхода к избранию одного из способов как наиболее оптимального в данном конкретном случае), так и заключенные в виде самостоятельных соглашений (о проведении переговоров, о применении процедуры медиации, о проведении процедуры медиации) самостоятельны (автономны) по отношению к договору, из которого возник спор, и могут быть подчинены праву государства, отличного от права основного договора. При этом соглашение о применении альтернативного механизма в большинстве случаев разрешения спора комбинируется с соглашением о проведении АРС либо путем включения в него отсылки к правилам постоянно действующей администрирующей институции (например, арбитражная оговорка), которые автоматически становятся частью такого соглашения, либо путем подробного описания порядка самостоятельных действий сторон по урегулированию спора или услуг и порядка действий нейтрального третьего лица. В любом случае довольно трудно обнаружить (и исполнить) соглашение о применении АРС, в котором не содержались бы элементы соглашения о проведении этих процедур.
Соглашения о применении АРС являются гражданско-правовыми договорами. Характерно, что авторы концепции единого Гражданско-процессуального кодекса РФ в п. 15.3.1 указали, в частности в отношении переговоров, что они являются основной примирительной процедурой, "которая осуществляется по воле сторон, без каких-либо посредников или иного "внешнего" участия. Правила ведения переговоров при этом не должны определяться процессуальным законодательством" (курсив наш - Н.Г.Ш.). Позиция законодателя, дополнившего с 1 июня 2015 г. ГК РФ такими статьями, как ст. 434.1, на наш взгляд, однозначно свидетельствует в пользу гражданско-правового характера договоров о применении несудебных механизмов разрешения споров (они подпадают под действие ч. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которой "Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников" (курсив наш - Н.Г.Ш.).
Относительно процедуры медиации. Несмотря на наличие специального закона, вряд ли целесообразно говорить о существовании некоего специального "медиативного права"*(72), равно как и относить медиацию (мы говорим о медиации внесудебной, проводимой по договоренности сторон вне связи с каким-либо судебным или арбитражным разбирательством) к институтам процессуального права.