Глава 3. Классификация альтернативных способов разрешения коммерческих споров
Способы урегулирования коммерческих споров без обращения в государственные суды традиционно объединяются под названием "альтернативные" (т.е. другие, в некотором смысле - противоположные). Значение слова "альтернативный" в словосочетании "альтернативные способы разрешения споров" можно трактовать несколько шире, нежели "отличный от обращения в государственные суды". Это слово подчеркивает гражданско-правовую природу этих способов. Как справедливо отмечает В.А. Ойгензихт, альтернатива является проявлением присущей гражданскому праву диспозитивности, т.е. способности "осуществлять правосубъектность по своему усмотрению, приобретая гражданские права и обязанности, распоряжаясь ими, определяя в известных пределах их содержание"*(53). Кроме того, "альтернатива предписанию диспозитивной нормы допустима только в отношении обоюдного волеизъявления, соглашения сторон, а не в отношении одностороннего установления правоприменительного органа"*(54). Поэтому справедливо будет утверждать, что все АРС объединены их договорной природой и каждый из них представляет собой консенсуальный договор сторон*(55).
Ни один из этих способов не лишает стороны возможности обратиться в государственные суды за обжалованием результата. Все эти способы (механизмы) объединяет то, что они основаны на соглашении (как о порядке, структуре их проведения, так и об ожидаемой правовой силе результата), заключенном сторонами добровольно, и конфиденциальны. Можно согласиться, что каждый из этих механизмов имеет определенную структуру, построенную таким образом, чтобы стороны смогли прийти к результату наиболее эффективным и наименее затратным (как с точки зрения финансов и времени, так и с точки зрения рационального использования человеческих ресурсов) путем.
По нашему мнению, в отношении понятия "коммерческий" следует придерживаться разъяснения, содержащегося в примечании 2 к п. 1. ст. 1 Типового закона Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) о международной коммерческой согласительной процедуре (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ)*(56) и толковать его "широко, с тем чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений коммерческого характера, как договорных, так и недоговорных". Тем не менее в рамках настоящей работы мы рассматриваем только споры, возникающие между предпринимателями в процессе осуществления ими коммерческой деятельности на основании договоров между ними, и исключаем споры между предприятиями и потребителями и, соответственно, специфические для этой категории споров способы разрешения (омбудсмен и другие), поскольку эта тема заслуживает отдельного исследования*(57). Также не рассматриваются механизмы урегулирования споров внутри предприятия. Эта тема также ждет своего исследователя.
Рассмотрим критерии классификации альтернативных способов разрешения споров. В составе альтернативных способов разрешения споров, общим условием для применения которых является соглашение сторон, можно выделить консенсуальные*(58) (т.е. основанные на общем согласии сторон как в отношении порядка их проведения, так и в отношении результата, завершающиеся соглашением по урегулированию спора, называемым мировым*(59)), из которых, в свою очередь, можно выделить более узкую группу согласительных (с участием независимого третьего лица, привлеченного на основании соглашения сторон, отношения с которым оформляются либо договором об оказании услуг по проведению определенной сторонами процедуры урегулирования спора, либо соглашением с администрирующей институцией, которой по соглашению сторон на основании включенного по умолчанию в состав соглашения сторон свода правил этой институции (именуемого регламентом) передано полномочие по определению порядка процедуры, назначению нейтрального третьего лица, контролю качества результата его работы и оплаты его услуг, при этом нейтральное третье лицо не вправе предписывать (или "навязывать") сторонам решение.
Таким образом, в число консенсуальных способов разрешения споров войдут переговоры сторон или их представителей, переговоры сотрудничества и "процедуры участия" (переговоры при участии представляющих интересы сторон специально обученных юристов или адвокатов, действующих в пределах должностных обязанностей, предусмотренных трудовым договором с ними, либо на основании договора об оказании услуг и договора поручения); экспертиза (включая процедуры ранней диагностики споров); советы (комиссии) по разрешению споров*(60) и все вариации этих процедур, согласованные сторонами для разрешения конкретных неотложных вопросов, в том числе технического характера, для устранения спорного толкования определенных фактов, включая технические, правовые, а также для разрешения определенной категории споров с учетом специфики отрасли, где стороны осуществляют свою предпринимательскую деятельность (примеры см. в разделе 2 главы 6 настоящей работы).
Понятие согласительных процедур урегулирования споров было выработано Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и зафиксировано в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и Руководстве по его принятию и применению*(61).
В преамбуле Резолюции, принятой Генеральной Ассамблеей ООН [по докладу Шестого комитета (А/57/562 и Corr. 1 и 2)] "57/18. Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о международной коммерческой согласительной процедуре", сказано, что методы урегулирования споров, обозначаемые такими терминами, как "согласительная процедура" и "посредническая процедура", и терминами аналогичного смысла, все шире применяются в международной и национальной коммерческой практике в качестве альтернативы судебному разбирательству.
В пункте 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ согласительная процедура описана как процедура, в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц (посредника) оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. "Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора". Исходя из изложенного согласительные процедуры не включают в себя переговоры и право сотрудничества, а также международный коммерческий арбитраж. Тем не менее утверждение об исключении арбитража представляется спорным, поскольку ст. 12 Типового закона ЮНСИТРАЛ содержит диспозитивную норму, согласно которой посредник, изначально не наделенный полномочиями разрешать дела за стороны, может по их договоренности превратиться в арбитра и, соответственно, предписать сторонам решение их спора.
Законодательство, принятое на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, действует в настоящее время в 15 государствах*(62). К большому сожалению, Россия к ним не относится.
Таким образом, в число согласительных способов разрешения споров войдет медиация*(63) (независимо от ее стиля - фасилитативного или директивного), проводимая по соглашению сторон (в том числе заключенному под влиянием и на основании императивного положения закона, предписывающего сторонам предпринять попытку урегулировать спор дружественным путем до передачи дела на рассмотрение государственного суда), а также в рамках арбитражного разбирательства и в сочетании с другими определяемыми по соглашению сторон способами разрешения спора (арб-мед, арб-мед-арб, медиация-экспертиза и т.п.). Сразу отметим, что, на наш взгляд, законодательством (как национальными, так и международными инструментами) должна предусматриваться возможность принудительного исполнения соглашений сторон, достигнутых не только в результате согласительных процедур, но и в результате переговоров, включая переговоры с участием юристов.