См.: Определение Конституционного Суда РФ от 04.03.2004 N 145-О.
Предметы или документы, представленные участниками процесса, могут быть приняты и осмотрены в установленном порядке, о чем составляется процессуальный протокол о добровольной выдаче или принятии, после чего они приобщаются к материалам дела в качестве доказательства соответствующим постановлением (определением). При этом следует учитывать позицию Конституционного Суда РФ относительно того, что следователь, дознаватель не могут произвольно отказать в удовлетворении ходатайства стороны о приобщении таких предметов и документов в качестве доказательств по делу (ч. 2 ст. 159 УПК РФ). По мнению Конституционного Суда РФ, такой отказ возможен лишь в случаях, когда:
- соответствующее доказательство не имеет отношения к делу и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу;
- доказательство является недопустимым;
- обстоятельства, которые призваны подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным.
Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2004 N 467-О).
5. Часть 3 комментируемой статьи регулирует участие защитника в доказывании. В силу того что защитником является, как правило, профессиональный адвокат, выполняющий конституционную функцию оказания квалифицированной юридической помощи подзащитному, законодатель устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства. Сопоставление ч. ч. 1 и 3 комментируемой статьи, с одной стороны, показывает, что в число субъектов, уполномоченных собирать доказательства в силу властных процессуальных полномочий (ч. 1 анализируемой статьи), защитник не входит. С другой стороны, защитник отделен и от указанных в ч. 2 этой статьи заинтересованных субъектов, которые сами доказательств не собирают, а лишь представляют для приобщения к делу предметы или документы. Такая регламентация создает основания для споров о роли защитника в доказывании, которая до настоящего времени не нашла своего однозначного толкования и разъяснения.
Фраза "защитник вправе собирать" подлежит уяснению во взаимосвязи с положениями ст. 48, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, а также ст. ст. 15, 53, ч. 1 ст. 86 УПК РФ. Необходимость оказывать квалифицированную юридическую помощь подзащитному не позволяет защитнику быть пассивным в уголовном судопроизводстве и ждать, когда органы, ведущие процесс, установят все (или не все) юридически значимые обстоятельства дела. Защитник должен проявлять максимально возможную и необходимую активность в защите прав и законных интересов доверителя, поэтому он наделяется правом собирать всю необходимую для этого информацию по собственной инициативе.
Является ли информация, собранная защитником, доказательством по делу? В теории сформировались два подхода к пониманию данного положения ч. 3 анализируемой статьи. Высказано мнение, что все, что собирает защитник, является доказательством уже в силу того, что УПК РФ не предъявляет никаких особых требований к процедуре сбора информации защитником <1>. Другой подход основывается на общем значении понятия доказательств, данном в ст. 74 УПК РФ, в силу чего соблюдение процессуального порядка получения сведений является обязательным условием допустимости для любого доказательства. С этим требованием корреспондирует п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, в силу которой адвокат вправе собирать не доказательства, а лишь сведения, необходимые для оказания юридической помощи. По мнению Конституционного Суда РФ, ч. 3 комментируемой статьи закрепляет лишь право защитника на собирание доказательств, которое должно применяться во взаимосвязи с иными нормами УПК РФ о видах доказательств, о круге лиц, осуществляющих практическую деятельность по доказыванию (ст. ст. 74 и 86) (см. Определение Конституционного Суда РФ от 04.04.2006 N 100-О), однако такое толкование не разъясняет сути возникшей проблемы.
--------------------------------
<1> См.: Лазарева В.А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России: Учеб. пособ. Самара, 2007. С. 174 - 182.
Следует признать, что практика развивается именно в том направлении, когда признается, что сведения, полученные защитником для оказания юридической помощи подзащитному, могут приобрести значение доказательства только посредством совершения необходимых для этого процессуальных действий следователем, дознавателем или судом. Защитник беспрепятственно и вне процессуальной процедуры вправе лишь обнаруживать источники сведений, имеющих значение для оказания юридической помощи подзащитному, что само по себе может рассматриваться как начальный этап собирания доказательств. Он вправе самостоятельно и сначала для себя получать эти сведения и профессионально оценивать их относимость к делу, их значение для обоснования позиции защиты, возможность оказания посредством этих сведений юридической помощи подзащитному, поскольку он не вправе вводить в процесс информацию, создающую потенциальную угрозу законным интересам подзащитного. Только после этого защитник принимает решение о возможности (или невозможности) ходатайствовать о легальном введении обнаруженной им информации в материалы уголовного дела.
На основании норм УПК РФ и п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре в целях обнаружения и получения источников такой информации защитник вправе:
- запрашивать и получать документы и иные сведения (справки, характеристики, иные документы) от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;
- получать или собирать предметы и документы для приобщения их к делу и признания вещественными доказательствами или иными документами;
- производить опрос лиц с их согласия, если информация, которой они владеют, может иметь значение для оказания юридической помощи подзащитному путем легализации ее в ходе допроса;
- привлекать на договорной основе специалистов (см. комментарий к ст. 53 УПК РФ) для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, или для дачи заключения и показаний специалиста в обоснование позиции защиты (см. комментарий к ст. ст. 74, 271 УПК РФ).
При этом опрос лиц с их согласия, по мнению Конституционного Суда РФ, не может приравниваться к допросу. Однако само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела. В этом же определении Конституционный Суд РФ обращает внимание, что законодательное наделение защитника правом предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний или разъяснять ему право не свидетельствовать против себя и своих близких означало бы придание защитнику несвойственной ему процессуальной функции (см. Определение Конституционного Суда РФ от 04.04.2006 N 100-О). Поэтому следователь, дознаватель, суд не вправе отказывать в допросе лиц, опрошенных с их согласия адвокатом, только потому, что адвокат не предупредил их об уголовной ответственности. Вместе с тем защитник не обязан незамедлительно представлять полученную им информацию следователю, дознавателю, суду. Момент заявления соответствующего ходатайства определяется адвокатом в зависимости от особенностей производства по данному делу, и прежде всего от того, какими доказательствами уже располагает обвинение; от того, не навредит ли подзащитному обнаруженная защитником информация.
Статья 87. Проверка доказательств
Комментарий к статье 87
1. Неотъемлемым элементом доказывания как процессуальной деятельности является проверка доказательств. Субъектами проверки закон называет прежде всего дознавателя, следователя, прокурора и суд, несущих ответственность за законность и обоснованность производства и разрешения дела. В проверке доказательств в порядке, установленном УПК РФ, вправе принимать участие и иные лица, участвующие на стороне обвинения или защиты. Их участие в проверке доказательств касается, например, тех следственных действий, в производстве которых они вправе участвовать. Они знакомятся с протоколами этих действий, проверяют и своими подписями удостоверяют правильность и полноту записей в протоколе, знакомятся с постановлением о назначении экспертизы, проверяют правильность, достаточность поставленных вопросов и могут требовать постановки дополнительных вопросов, а знакомясь с заключением эксперта, проверяют полноту, непротиворечивость ответов и выводов и могут требовать производства дополнительной или повторной экспертизы. Они вправе ходатайствовать о производстве следственных действий, направленных на проверку доказательств, имеющихся в деле.
2. Предметом проверки доказательства являются прежде всего его необходимые свойства - относимость и допустимость. Отсутствие хотя бы одного из них равнозначно отсутствию доказательства, и сведения, не имеющие хотя бы одного из указанных свойств, не являются доказательством и не могут использоваться для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.
После проверки относимости и допустимости необходима проверка пригодности доказательств для построения на их основе законных и обоснованных выводов по делу. Пригодность каждого из доказательств проверяется посредством проверки достоверности. На недостоверном или сомнительном доказательстве не может быть построен ни один юридический вывод по делу. По мнению Конституционного Суда РФ, при возникновении сомнений в достоверности или допустимости доказательств такое доказательство должно быть отвергнуто в силу ч. 3 ст. 49 и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ (см., например, Определения Конституционного Суда РФ от 19.02.2003 N 82-О, от 21.10.2008 N 527-О-О, от 20.02.2014 N 277-О).
Пригодность всей совокупности доказательств проверяется с точки зрения достаточности. Проверка достаточности доказательств включает проверку, во-первых, полноты доказательств для установления всех юридически значимых обстоятельств и для удостоверения каждого из них необходимыми и непротиворечивыми доказательствами. Во-вторых, это проверка всесторонности собирания доказательств, включающая выявление противоречий в позициях сторон и имеющихся доказательствах, принятие мер к проверке и устранению выявленных противоречий или констатация неустранимости этих противоречий и учет возникающих в таком случае сомнений в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 14 УПК РФ).
3. Закон называет такие способы проверки доказательств, как:
- сопоставление получаемых доказательств с имеющимися в деле;
- установление и соответствующая проверка источников доказательств;
- получение новых доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.
Следует добавить и еще один способ: проверка любого доказательства уже в момент его получения. В этот момент устанавливается и проверяется источник, например устанавливается личность допрашиваемого, его отношение к делу, обвиняемому, потерпевшему, выясняются условия восприятия им этой информации и т.п., проверяются полнота, последовательность и непротиворечивость информации, для уточнения, детализации и проверки достоверности своевременно задаются вопросы. Уже в момент получения доказательства проверяется относимость той или иной информации к делу, отделяется неотносимая информация, а в протоколах фиксируется только относимая информация.
4. Проверка предполагает постоянное логическое сопоставление всех имеющихся доказательств друг с другом для своевременного выявления противоречий и принятия мер к их устранению. Кроме этого, закон предусматривает и практическую проверку, например путем производства ряда следственных действий, предназначенных именно для проверки доказательств, - очной ставки, проверки показаний на месте, следственного эксперимента. Проверочное значение могут иметь и производство экспертизы, опознание, освидетельствование.
5. Проверка доказательств осуществляется постоянно на протяжении всего производства по делу. Ее осуществляет каждый из последующих субъектов, ведущих процесс (руководитель следственного органа, прокурор, суд, вышестоящие судебные инстанции), что дает гарантию несовершения следственных и судебных ошибок.
Статья 88. Правила оценки доказательств
Комментарий к статье 88
1. Еще одним неотъемлемым элементом доказывания как процессуальной деятельности является оценка доказательств. Комментируемая статья регулирует правила оценки доказательств, однако эти правила должны рассматриваться в неразрывной связи с принципом свободы оценки доказательств (см. комментарий к ст. 17 УПК РФ). Оценка доказательств, как следует из взаимосвязи указанных норм, является мыслительной, логической деятельностью субъектов процесса и выступает или как вывод, результат такой деятельности, или как процесс логического формирования такого результата, вывода. При этом право официальной оценки доказательств принадлежит лишь властным субъектам процесса. Однако иные лица, участвующие на стороне обвинения или защиты, тоже оценивают доказательства в пределах предоставленных им прав. Например, знакомясь с материалами дела по окончании расследования, потерпевший, обвиняемый, защитник и другие вправе заявлять ходатайства о дополнении расследования, делая свой оценочный вывод о недостаточности собранных доказательств (ст. ст. 216, 217 УПК РФ). Выступая в прениях, все участники прений вправе анализировать и давать свою оценку любому из доказательств, исследованных в суде, или всей их совокупности, в том числе представлять суду письменные формулировки по вопросам, указанным в п. п. 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, т.е. о доказанности наиболее принципиальных вопросов дела (ст. 292 УПК РФ). Заявляя ходатайства о признании доказательства недопустимым, участники процесса также высказывают свою оценку данного доказательства (ст. 235 УПК РФ).
2. Предметом оценки являются свойства доказательства (относимость и допустимость), а также их пригодность для доказывания (достоверность каждого доказательства и достаточность собранной или исследованной совокупности доказательств). Поэтому каждое отдельное доказательство оценивается с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а вся их совокупность - с точки зрения достаточности. Кроме общих правил оценки, учитываются и особенности оценки отдельных видов доказательств, которые обусловлены характером и спецификой самого доказательства.
Например, особенности оценки показаний подозреваемого (обвиняемого) обусловлены тем, что эти лица могут знать о преступлении больше, чем кто-либо, однако право на защиту позволяет им давать ложные показания, изменять ранее данные показания. При оценке показаний потерпевшего нельзя не учитывать его отношение к преступлению и подозреваемому. Эмоции, пережитые потерпевшим, могут привести к неосознанному преувеличению степени опасности или интенсивности действий преступника, переоценке наступивших последствий и степени их тяжести.
Подобные особенности можно выделить относительно любого доказательства.
3. Процесс формирования выводов при оценке доказательств должен гарантировать правильность самого вывода. Поэтому важным становится понимание тех оснований, на которых должна строиться оценка. В практике под таким основанием нередко понимают лишь внутреннее убеждение оценивающего субъекта (ч. 1 ст. 17 УПК РФ). Это в принципе неверно, поскольку вывод и его основание являются различными элементами оценки как процесса формирования вывода. Опора на внутреннее убеждение как на основу оценки доказательства формирует лишь субъективную убежденность в правильности делаемых выводов. Но задачей правоприменителя является формирование объективной убедительности сделанных оценок, с тем чтобы каждый участник процесса и даже любой иной разумный человек не мог не признать правильности или как минимум убедительности сделанного вывода. В этом контексте оценка доказательства по внутреннему убеждению является всего лишь одним из возможных способов оценки, но не ее объективным основанием. Беспристрастность суда, объективность органов расследования и государственного обвинения предполагают, что они должны находить не субъективное, а объективное основание своих решений. Таким объективным основанием при оценке доказательств могут служить сами материалы дела и вся совокупность доказательств, собранных и предъявляемых сторонами. Требования закона, как материального, подлежащего применению, так и процессуального, регулирующего доказывание, также создают объективную основу, на которой эти органы должны строить свою оценку доказательств. Например, требования ст. 75 УПК РФ не позволяют включать в совокупность доказательств те, которые признаны недопустимыми или являются таковыми по существу, хотя суд и принял ошибочное решение о их допустимости. Субъективными основаниями оценки могут выступать лишь обобщенный социальный опыт, социальная практика, достигнутый уровень знаний, которые в уголовном судопроизводстве сводятся к формуле "вне разумных сомнений". Формула "вне разумных сомнений" ориентирует процесс оценки доказательств не на формирование внутреннего субъективного убеждения самого правоприменителя (убеждение самого себя), а на возможность убедить других в правильности оценки и принимаемого на ее основе правоприменительного решения.
4. Особое внимание среди требований закона, применяемых при оценке доказательств, уделяется правилам оценки недопустимости доказательства. Если выявляются обстоятельства, указанные в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, суд, прокурор, следователь или дознаватель обязаны признать такое доказательство недопустимым, о чем выносится соответствующее решение, и данное доказательство не может использоваться для подтверждения обвинения или установления обстоятельств дела. Указанные должностные лица вправе принять решение о недопустимости доказательства как по ходатайству любого участника, выступающего на стороне обвинения или защиты, так и по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым в досудебном производстве, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление. Суд вправе признать доказательство недопустимым как в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, проведя предварительное слушание по этому вопросу (см. комментарий к ст. ст. 234, 235 УПК РФ), так и в судебном разбирательстве. Стороны могут заявлять повторные ходатайства о признании доказательства недопустимым, если есть соответствующие основания, а принятое ранее решение является неубедительным. В любом случае стороны не вправе предлагать к исследованию доказательство, признанное недопустимым, а суд - ссылаться на него в приговоре или ином решении по делу.
Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности
Комментарий к статье 89
1. В тексте комментируемой статьи содержится некоторая логическая нестыковка, порождающая противоречивое представление о соотношении доказательства и результатов оперативно-розыскной деятельности и их значении для доказывания обвинения и установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. В названии данной статьи законодатель говорит об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, тогда как в тексте статьи устанавливает запрещение использования результатов оперативно-розыскной деятельности. Этот запрет касается процесса доказывания, который в соответствии со ст. 85 УПК РФ включает все три элемента в их совокупности: собирание, проверку и оценку доказательств. Доказательствами в силу ст. 74 УПК РФ являются сведения, имеющие значение для дела, полученные в порядке, предусмотренном УПК РФ, из источников, прямо перечисленных в ч. 2 этой статьи. Из этого следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности сами по себе ни при каких условиях доказательствами не становятся и в качестве доказательств ни при каких условиях не могут использоваться следователем, дознавателем, государственным обвинителем и судом.
2. Вместе с тем результаты различных оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в связи с выявлением и раскрытием преступлений, не могут быть безразличны органам, ведущим расследование этих преступлений, рассматривающим и разрешающим их в суде. По своему содержанию они могут давать сведения, на основе которых можно установить наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, или иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, т.е. отвечать требованию относимости (ч. 1 ст. 74 УПК РФ). Следовательно, проблемой является допустимость таких сведений в качестве доказательства, определяемая порядком их получения в соответствии с требованиями УПК РФ. Второй проблемой, возникающей при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, становится возможность проверки и установления достоверности таких сведений, без чего сведения не пригодны для использования в доказывании обстоятельств дела и принятия решений на их основе.
3. Именно в этом контексте следует понимать положения ст. 11 Закона об ОРД, согласно которой результаты оперативно-розыскной деятельности могут "использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом". Под иными случаями имеется в виду использование результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, розыска лиц, скрывшихся от следствия и суда, проведения иных оперативно-розыскных мероприятий для пресечения или раскрытия преступлений и выявления лиц, их готовящих или совершивших.
Аналогичные положения содержатся в ст. ст. 9 и 9.1 Федерального закона от 03.04.1995 N 40-ФЗ "О Федеральной службе безопасности", согласно которым в уголовном судопроизводстве могут быть использованы в соответствии с требованиями УПК РФ результаты контрразведывательных мероприятий и мероприятий по борьбе с терроризмом. Похожим образом регулируется этот вопрос в ведомственных актах. Генпрокуратура России указывает, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы лишь для подготовки и осуществления следственных действий, выработки тактики допросов подозреваемых, свидетелей, производства других неотложных следственных действий (ст. 35 Приказа Генпрокуратуры России от 18.01.2008 N 20 "Об утверждении Инструкции о процессуальной деятельности органов дознания Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, в которых законом предусмотрена военная служба"). Из сказанного следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности или отдельных оперативно-розыскных мероприятий сами по себе еще не являются доказательствами по делу. Они могут быть превращены в доказательство лишь процессуальным путем и использоваться в доказывании лишь при соблюдении положений УПК РФ, устанавливающих порядок собирания, проверки и оценки доказательств.
4. Учитывая, что собирание доказательств может осуществляться путем производства следственных действий, результаты оперативно-розыскных мероприятий должны быть преобразованы в доказательство путем производства соответствующего следственного действия, необходимого для процессуального получения сведений, имеющих значение для дела, всякий раз, когда такое следственное действие возможно. Это могут быть допросы, обыски, выемки, осмотры места происшествия, местности, помещения и т.п. Суд в состязательном судебном следствии обязан проверить, проведены ли подобные следственные действия, и использовать в качестве доказательства лишь те результаты оперативно-розыскных мероприятий, которые были преобразованы в доказательство и получены следственным путем.
5. Другой способ собирания доказательств - это истребование следователем, дознавателем, судом соответствующих документов или предметов, имеющих значение для дела. Они могут быть истребованы в том числе из органов, осуществлявших оперативно-розыскную деятельность. В таком случае результаты оперативно-розыскной деятельности должны быть оформлены в виде официального документа и представлены в органы расследования или в суд. Предметы должны быть упакованы, опечатаны и сопровождаться официальным документом, содержащим информацию о происхождении и порядке получения данного предмета, а также описанием его индивидуальных свойств и особенностей. Представленные документы и предметы подлежат следственной проверке и оценке наряду со всеми имеющимися доказательствами, поэтому должны содержать сведения, поддающиеся проверке. Это не могут быть анонимные сведения со ссылкой лишь на имеющуюся оперативную информацию или на агентов, имя которых невозможно рассекретить, и т.п. Порядок оформления результатов оперативно-розыскной деятельности и представления их для использования в уголовном судопроизводстве регулируется Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета РФ от 27.09.2013 N 776/703/509/507/1820/42/535/398/68. Согласно п. 20 этой Инструкции результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требования уголовно-процессуального законодательства, предъявляемые к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Следовательно, и при таком способе собирания доказательств результаты оперативно-розыскных мероприятий, представленные органам расследования или суду, сами по себе также еще не являются доказательством, а лишь дают возможность следственным путем проверить и закрепить сведения, содержащиеся в представленных документах или предметах, приобщенных к делу в установленном УПК РФ порядке в качестве вещественных доказательств или иных документов.
6. Третьим способом собирания доказательств является, как указывалось ранее, возможность представления предметов или документов участниками процесса или защитником (ч. ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ). Согласно ст. 11 Закона об ОРД "представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами". В практике это положение Закона привело к тому, что материалы оперативно-розыскной деятельности нередко направляются следователю, дознавателю или суду руководителем органов, осуществлявших оперативно-розыскную деятельность, по собственной инициативе. Однако такой способ собирания доказательств законом не предусмотрен. Инициатива в собирании доказательств принадлежит исключительно следователю или дознавателю. Суд может истребовать доказательство по инициативе сторон или в целях проверки доказательств по своей инициативе. Руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не является ни органом расследования, ни судом, ни иным участником уголовного процесса. Поэтому он не имеет права направлять результаты оперативно-розыскной деятельности по своей инициативе, без соответствующего запроса уполномоченных субъектов процесса.
7. Во всяком случае ссылка на результаты оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания должна тщательно проверяться судом. Проверке подлежат не только следственные и процессуальные действия, в результате которых на основании результатов оперативно-розыскной деятельности сформированы легальные доказательства, но и соблюдение требований федеральных законов при проведении самих оперативно-розыскных действий. Недопустимым является отказ суду в предоставлении первичных материалов, оформляющих оперативно-розыскные мероприятия, только потому, что они имеют режим секретности. Как указывалось выше, по мнению Конституционного Суда РФ, всякое сомнение в достоверности или допустимости доказательства влечет недопустимость его использования в доказывании обвинения. Пленум Верховного Суда РФ обратил внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством (п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8). Обязательность соблюдения требований УПК РФ о порядке собирания доказательств, о необходимости следственной проверки результатов оперативно-розыскной деятельности неоднократно подчеркивается Верховным Судом РФ и в решениях по конкретным делам.
Так, в Апелляционном определении Верховным Судом РФ признано незаконным использование судом в качестве доказательства обвинения цифровой видеозаписи беседы оперативных работников МВД России с осужденным О., в ходе которой он ответил на вопросы об обстоятельствах его участия в совершении разбойного нападения с другими осужденными и которая в прениях была использована государственным обвинителем для доказывания вины осужденных, несмотря на то что О. не подтвердил эти показания в судебном заседании, поскольку они были получены в отсутствие защитника и не в порядке допроса, а в суде подсудимый просил признать эту видеозапись недопустимым доказательством.