См.: Постановление президиума Приморского краевого суда от 21.06.2010 N 44г-65.
5. В стаж для получения отпуска также включается период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине. Статья 76 ТК РФ предусматривает, что отстранение от работы работника, не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр, является обязанностью работодателя невзирая на причины, по которым работник такой осмотр не прошел. При этом работникам, не прошедшим обязательный медицинский осмотр по своей вине, заработная плата не начисляется, а время отстранения от работы не включается в стаж для исчисления отпуска. Однако представляется нелогичным применять подобные меры к добросовестным работникам, вины которых в непрохождении медицинского осмотра нет. Статья 76 предусматривает, что таким работникам производится оплата времени отстранения от работы как при простое, а ч. 1 ст. 121 ТК РФ уравнивает их в правах на исчисление отпуска с остальными добросовестными работниками.
6. В стаж работы, дающий право на отпуск, включается время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года. Иными словами, если у работника общая продолжительность отпусков без сохранения заработной платы в течение рабочего года составила 19 календарных дней, то при расчете стажа, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, не учитываются календарные дни начиная с 15-го дня (письмо Роструда от 14.06.2012 N 854-6-1).
7. Кроме того, в комментируемой статье приведен исчерпывающий перечень периодов, которые в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются. Это время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ и время отпусков по уходу за ребенком.
8. Комментируемая статья предусматривает, что в стаж работы, дающий право на предоставление ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.
В настоящее время в части, не противоречащей ТК РФ, продолжает действовать Инструкция о порядке применения Списка производств цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, которой предусматривается, что полный дополнительный отпуск согласно Списку производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда предоставляется рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим, если они в рабочем году фактически проработали в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 месяцев (п. 8).
В соответствии с п. 10 Инструкции при исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск или выплату компенсации за него пропорционально проработанному времени, количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца.
Решением Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ2004-481, оставленным без изменения Определением Верховного Суда РФ от 08.07.2004 N КАС04-266, указано, что ТК РФ не устанавливает механизма исчисления стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск. Пунктом 10 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда такой порядок определен и подлежит применению в силу ч. 1 ст. 423 ТК РФ.
Подтверждение изложенному можно найти в судебной практике.
Так, суд отметил, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.
Список должностей, по которым предоставляется дополнительный отпуск, утвержден Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22, а Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС была утверждена Инструкция о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда.
Постановлением Правительства РФ от 20.11.2008 N 870 определена минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
Согласно п. 8 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда дополнительный отпуск должен предоставляться работнику в полном объеме, если в данном рабочем году он фактически проработал во вредных условиях не менее 11 месяцев.
Если работник отработал менее 11 месяцев, то дополнительный отпуск ему предоставляется пропорционально отработанному времени.
В соответствии с п. 10 указанной Инструкции расчет количества полных месяцев работы, которые дают право на дополнительный отпуск, производится следующим образом: суммарное количество отработанных дней в году делится на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней - округляется до полного месяца.
Решением Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ 2004-481 были признаны частично недействующими п. п. 8, 9 данной Инструкции. Так, в стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск за работу с вредными и опасными условиями труда, не включаются: период временной нетрудоспособности, время отпуска по беременности и родам, время выполнения женщинами легких работ в связи с беременностью, а также других работ, на которые они были переведены в связи с кормлением ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года; время выполнения государственных и общественных обязанностей.
Судом по делу установлено, что Т. с 18 октября 1999 г. работает фельдшером линейной выездной бригады ГУЗ г. Москвы "С". В соответствии с п. 10 заключенного с истцом трудового договора ему предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней, дополнительный отпуск за работу с вредными и опасными условиями труда продолжительностью 14 календарных дней и три календарных дня за стаж выездной работы более трех лет.
Фактически отработанное время во вредных условиях труда, дающее право на получение дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда, составило 176 рабочих дней, или восемь с половиной месяцев, в связи с чем в соответствии с установленным порядком расчета продолжительности дополнительного оплачиваемого отпуска во вредных условиях труда истцу было предоставлено 10 календарных дней дополнительного оплачиваемого отпуска (14 календарных дней: 12 месяцев x 8,5).
Истцу 29 декабря 2010 г. был предоставлен один календарный день дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда за рабочий год с 18 октября 2009 г. по 17 октября 2010 г. При этом учитывалось время нахождения Т. на листке нетрудоспособности в период с 9 октября 2010 г. по 25 октября 2010 г. Из изложенного следует, что за рабочий год с 18 октября 2009 г. по 17 октября 2010 г. истцу было предоставлено 11 календарных дней дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда.
Доводы Т. о том, что ответчик необоснованно вычел из периода с 18 октября 2009 г. по 11 августа 2010 г., дающего право на дополнительный оплачиваемый отпуск, 14 календарных дней ежегодного основного оплачиваемого отпуска, судебная коллегия полагает необоснованными, поскольку они противоречат положениям ст. 121 ТК РФ, согласно которой в стаж работы, дающий право на указанный отпуск, включается только фактически отработанное в таких условиях время, тогда как время нахождения в ежегодном оплачиваемом отпуске к такому периоду отнесено быть не может, поскольку истец фактически в указанный период во вредных условиях труда не работал. В связи с этим выводы суда о правомерности исключения ответчиком из указанного периода, дающего право на дополнительный оплачиваемый отпуск, времени нахождения истца на листке нетрудоспособности и в ежегодном оплачиваемом отпуске, основаны на нормах закона и фактических обстоятельствах дела.