См.: Определение Алтайского краевого суда от 14.09.2011 N 33-8008/11.

4. Специфичность процедуры определения перечня должностей работников, которым может быть установлен ненормированный рабочий день, обусловливается уровнем взаимодействия сторон в трудовых отношениях. Такой перечень может быть утвержден только документом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. В настоящее время это может быть коллективный договор, соглашение или любой локальный нормативный акт, принимаемый с учетом мнения представительного органа работников. Ранее под таким актом понимались конкретно правила внутреннего трудового распорядка работодателя. Каких-либо требований об обоснованном включении отдельных должностей в данный перечень ТК РФ не предъявляет, оставляя это на усмотрение представительного органа работников и расширяя, таким образом, полномочия сторон в области социального партнерства.

Учитывая, что до заключения трудового договора работник должен быть ознакомлен с коллективным договором, соглашениями либо локальными нормативными актами, действующими у работодателя, подписание работником, ознакомленным с перечнем лиц, которым установлен ненормированный рабочий день, трудового договора считается согласием с условием о ненормированном рабочем дне. Дополнительного включения в текст трудового договора подобного условия не требуется.

Формулировка статьи предполагает, что подобный режим работы применяется по отношению к должностям, а не к отдельным работникам. Например, неправомерно устанавливать ненормированный рабочий день одному бухгалтеру из нескольких в том случае, если они выполняют аналогичные трудовые функции.

Следует отметить, что ТК РФ не устанавливает ограничений на привлечение к работам сверх установленной продолжительности рабочего времени на условиях ненормированного рабочего дня инвалидов, беременных женщин, женщин, имеющих детей до трех лет, несовершеннолетних - в общем, всех тех категорий граждан, привлечение которых к сверхурочным работам ограничено или запрещено. Представляется, что по аналогии закона в данном случае подобные ограничения необходимо распространить и на работников с ненормированным рабочим днем, но не в плане ограничения включения их в перечни должностей, поскольку в перечни включаются должности, вне зависимости от особенностей статуса замещающих их работников, а в плане привлечения таких работников к дополнительной работе. Исходя из вышеизложенного, авторы не рекомендуют привлекать к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени работников, замещающих должности, которым установлен ненормированный рабочий день, но входящих в категории, которым ограничено привлечение к сверхурочной работе.

5. Для отдельных категорий работников условие о ненормированном рабочем дне определено также в соответствующих нормативных правовых актах.

Например, FIFA, дочерние организации FIFA, контрагенты FIFA, конфедерации, национальные футбольные ассоциации, Российский футбольный союз, Организационный комитет "Россия-2018" вправе устанавливать работникам, трудовая деятельность которых связана с осуществлением мероприятий по подготовке и проведению в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года, ненормированный рабочий день (ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 07.06.2013 N 108-ФЗ "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

В соответствии с п. 14 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей водителям легковых автомобилей (кроме автомобилей-такси), а также водителям автомобилей экспедиций и изыскательских партий, занятым на геологоразведочных, топографо-геодезических и изыскательских работах в полевых условиях, может устанавливаться ненормированный рабочий день. Решение об установлении ненормированного рабочего дня принимается работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации. Количество и продолжительность рабочих смен по графикам работы (сменности) при ненормированном рабочем дне устанавливаются исходя из нормальной продолжительности рабочей недели, а дни еженедельного отдыха предоставляются на общих основаниях.

Согласно п. 37 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта работникам железнодорожного транспорта в соответствии с перечнем должностей, определенных коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка, может быть установлен режим работы с ненормированным рабочим днем, за исключением работников, обслуживающих пассажирские поезда, поездных электромехаников, а также начальников, механиков-бригадиров пассажирских поездов, не несущих сменного дежурства, рабочее время которых определяется так же, как у проводников пассажирских вагонов поезда.

6. Работа в режиме ненормированного рабочего времени сама по себе является неким стрессом для работника, поскольку он не всегда может быть уверен, сможет ли он закончить работу в установленное время, не придется ли ему раньше приходить на работу и т.п. В качестве компенсации за подобное неудобство ТК РФ устанавливает обязанность работодателя предоставлять работникам с ненормированным рабочим днем дополнительный отпуск продолжительностью не менее трех календарных дней (см. комментарий к ст. 119 ТК РФ). При этом не имеет значения, привлекался ли работник к дополнительной работе в течение периода, за который предоставляется отпуск, или нет. Отпуск предоставляется по факту замещения должности, для которой установлен ненормированный рабочий день.

Роструд отметил: в отличие от прежней редакции ст. 119 ТК РФ, из новой редакции данной статьи исключена норма о том, что в случае, если работодатель за использование работника в режиме ненормированного рабочего дня не предоставляет дополнительного отпуска, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника компенсируется как сверхурочная работа. Таким образом, ТК РФ не признает переработку при режиме ненормированного рабочего дня сверхурочной работой, при которой должны соблюдаться определенные гарантии (например, ограничение часов переработки, дополнительная оплата), а ст. 97 ТК РФ, разграничивающая возможность переработки на два случая (для сверхурочной работы; для работ в условиях ненормированного рабочего времени), фактически это подтверждает. Другими словами, за работу в режиме ненормированного рабочего дня предоставляется компенсация только в виде дополнительного отпуска, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и не может быть менее трех календарных дней (письмо Роструда от 07.06.2008 N 1316-6-1).

В то же время, несмотря на то что положение об оплате в повышенном размере часов переработки исключено из ТК РФ, подобная норма продолжает действовать в отношении отдельных категорий работников, поскольку установлена для них законодательством РФ. Так, ч. 4 ст. 45 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" предусматривается, что гражданским служащим, имеющим ненормированный служебный день, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или служебным распорядком государственного органа и который не может быть менее трех календарных дней. В случае если такой отпуск не предоставляется, с письменного согласия гражданского служащего исполнение им должностных обязанностей за пределами нормальной продолжительности служебного времени оплачивается как сверхурочная работа.

Не вызывает сомнений также и тот факт, что переработка сверх установленной продолжительности рабочего времени при работе на условиях ненормированного рабочего дня должна быть учтена работодателем и оплачена по обычной ставке (в отличие от увеличенной оплаты при сверхурочной работе).

Статья 102. Работа в режиме гибкого рабочего времени

Комментарий к статье 102

1. Режим гибкого рабочего времени - это форма организации рабочего времени, при которой для отдельных работников или коллективов подразделений предприятия допускается (в определенных пределах) саморегулирование начала, окончания и общей продолжительности рабочего дня. При этом требуется полная отработка установленного законом суммарного количества рабочих часов в течение принятого учетного периода (рабочего дня, недели, месяца и др.). Применение режимов гибкого рабочего времени должно содействовать наиболее целесообразной организации производства и труда, повышению его дисциплины и эффективности и обеспечивать наилучшее сочетание экономических, социальных и личных интересов работников с интересами производства (Постановление Госкомтруда СССР, ВЦСПС от 30.05.1985 N 162/12-55 "Об утверждении Рекомендаций по применению режимов гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства").

Особенности режима гибкого рабочего времени, порядок распределения рабочих часов, специфика ситуаций, когда такое рабочее время допустимо - все эти условия практически не раскрыты в ТК РФ, оставляющем их на усмотрение сторон. Единственное, что можно сказать на основании анализа ст. 102 ТК РФ, - это то, что они должны быть максимально раскрыты в трудовом договоре.

На настоящий момент не отменено и в целом не противоречит действующему законодательству Постановление Госкомтруда СССР, ВЦСПС "Об утверждении Рекомендаций по применению режимов гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства", которым регламентированы основные принципы и условия введения и использования режима неполного рабочего времени. Учитывая, что решение вопроса о порядке применения подобного режима ТК РФ относит на усмотрение сторон, можно сделать вывод о рекомендательном характере указанного Постановления, однако использование его при регулировании сторонами режима гибкого рабочего времени представляется весьма разумным.

В частности, данное Постановление предусматривает следующие положения, которые целесообразно учитывать.

Основой для применения режима гибкого рабочего времени является суммированный учет рабочего времени и право организации самостоятельно регулировать режимы труда в пределах норм, установленных трудовым законодательством. Применение таких режимов должно быть отражено в правилах внутреннего трудового распорядка.

Режим гибкого рабочего времени - это форма организации рабочего времени, при которой для отдельных работников или коллективов подразделений предприятия допускается (в определенных пределах) саморегулирование начала, окончания и общей продолжительности рабочего дня. При этом требуется полная отработка установленного законом суммарного количества рабочих часов в течение принятого учетного периода (рабочего дня, недели, месяца и др.).

Режим гибкого рабочего времени, основным элементом которого является скользящий (гибкий) график работы, устанавливается по соглашению между работниками и работодателем как при приеме их на работу, так и с уже работающими, если по каким-либо причинам (бытовым, социальным и др.) дальнейшее применение обычных графиков затруднено или малоэффективно, а также когда переход на режимы гибкого рабочего времени обеспечивает более экономное использование рабочего времени, повышает эффективность труда, улучшает социально-психологическую обстановку в коллективе, способствует более слаженной его работе.

Режим гибкого рабочего времени может применяться как при пятидневной и шестидневной рабочих неделях, так и при других режимах работы организации.

Применение режима гибкого рабочего времени не вносит изменений в условия нормирования и оплаты труда работников, в порядок начисления и величину доплат, не отражается на предоставлении льгот, начислении трудового стажа и других трудовых правах. Необходимые записи в трудовые книжки работников вносятся без упоминания о режиме работы.

Составными элементами режима и графика гибкого рабочего времени являются:

- "переменное (гибкое) время" в начале и конце рабочего дня (смены), в пределах которого работник вправе начинать и заканчивать работу по своему усмотрению;

- "фиксированное время" - время обязательного присутствия на работе всех работающих по режиму гибкого рабочего времени в данном подразделении предприятия. По значимости и продолжительности это основная часть рабочего дня. Фиксированное время позволяет обеспечивать нормальный ход производственного процесса и осуществлять необходимые служебные контакты. Наряду с фиксированным временем наличие двух интервалов переменного времени позволяет отработать необходимое общее количество рабочих часов в принятом учетном периоде;

- "перерыв для питания и отдыха", который обычно разделяет фиксированное время на две примерно равные части. Фактическая его продолжительность не включается в рабочее время;

- "продолжительность (тип) учетного периода", определяющая календарное время (месяц, неделя и т.д.), в течение которого каждым работником должна быть отработана установленная законодательством норма рабочих часов.

Конкретная продолжительность составных элементов режима гибкого рабочего времени и тип учетного периода устанавливаются работодателем. Варианты построения графиков гибкого рабочего времени могут различаться в зависимости от принятого учетного периода, временных характеристик каждого из составных элементов режима гибкого рабочего времени, а также по условиям их применения в различных подразделениях (сменах). При этом, как правило, максимально допустимая продолжительность рабочего дня (в условиях 40-часовой рабочей недели) в отдельные дни не может превышать 10 часов. Перерывы для питания и отдыха не могут быть более двух часов и менее 30 минут. В исключительных случаях, диктуемых условиями производства или иными обстоятельствами, и только с согласия вышестоящей профсоюзной организации максимальная продолжительность времени пребывания на работе (вместе с перерывом для питания и отдыха) допускается в пределах 12 часов.

Возможны следующие основные варианты режима гибкого рабочего времени в зависимости от продолжительности учетного периода:

- учетный период, равный рабочему дню, - когда его продолжительность, установленная законом, полностью отрабатывается в тот же день;

- учетный период, равный рабочей неделе, - когда ее продолжительность, установленная в рабочих часах, полностью отрабатывается в данной рабочей неделе;

- учетный период, равный рабочему месяцу, - когда установленная месячная норма рабочих часов полностью отрабатывается в данном месяце.

В отдельных случаях в качестве учетного периода могут применяться также рабочая декада, рабочий квартал с аналогичными условиями отработки, а также другие варианты режимов гибкого рабочего времени, удобные для работодателя и работников.

Режим рабочего времени может быть введен по просьбе работника, группы работников, профсоюза. Работодатель вводит режим гибкого рабочего времени с учетом интересов организации, при условии что это не приведет к осложнениям в работе, не нарушит ритмичность производства и т.п.

Перевод на данный режим отдельных работников, групп работников и целых подразделений (цеха, участка, отдела, бригады и др.) оформляется приказом (распоряжением) работодателя с указанием конкретных параметров режима и сроком его действия.

Не рекомендуется применять режим гибкого рабочего времени в непрерывных производствах, в условиях трехсменной работы в прерывных производствах, при двухсменной работе, если отсутствуют свободные рабочие места на стыках смен, а также в ряде случаев, определяемых спецификой производства. Возможности для применения режимов гибкого рабочего времени на отдельных предприятиях (в их подразделениях) могут также ограничиваться:

- условиями внутрипроизводственной кооперации и внешних связей предприятия;

- особенностями труда отдельных категорий работников и характера выполняемых ими функций;

- отсутствием должного порядка в нормировании труда и учете рабочего времени;

- низким уровнем организации труда и производства, слабой трудовой дисциплиной;

- особыми условиями охраны труда и техники безопасности, а также рядом других условий и особенностей.

В случае применения режимов гибкого рабочего времени в условиях неполного рабочего времени норма рабочего времени работников должна быть скорректирована с учетом фактически установленной недельной или месячной его нормы.

Работающие по режиму гибкого рабочего времени могут привлекаться к сверхурочной работе только в порядке и по основаниям, которое указаны в ст. ст. 99 и 113 ТК РФ.

Обязательным условием применения режима гибкого рабочего времени является обеспечение точного учета отработанного времени, выполнения установленного производственного задания каждым работником и действенного контроля за наиболее полным и рациональным использованием рабочего времени каждым работником в периоды как гибкого, так и фиксированного времени.

Учет рабочего времени производится в соответствии с табелем учета рабочего времени (работодатели могут как сами разработать форму табеля учета рабочего времени, так и воспользоваться табелем по Унифицированной форме N Т-13, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1).

При выполнении работы вне предприятия (служебная командировка, участие в совещаниях, конференциях, симпозиумах и т.п.) режим гибкого рабочего времени не применяется, а учет рабочего времени ведется, как при обычном режиме работы.

В случае выполнения сверхурочных работ лицами с нормированным рабочим днем, переведенными на режим гибкого рабочего времени, почасовой учет этих работ ведется суммарно по отношению к установленному учетному периоду (неделя, месяц), т.е. сверхурочными считаются только часы, переработанные сверх установленной для этого периода нормы рабочего времени. Их оплата производится в соответствии с действующим законодательством - в полуторном размере за первые два часа, приходящиеся в среднем на каждый рабочий день учетного периода, в двойном - за остальные часы сверхурочной работы.

2. Если при заключении трудового договора стороны приходят к соглашению об установлении определенного режима рабочего времени, в дальнейшем работник по общему правилу не вправе требовать от работодателя его изменения.

Правилами внутреннего трудового распорядка ОАО "О" предусмотрено, что работникам, которым установлен суммированный учет рабочего времени с месячным учетным периодом, графики работы в режиме гибкого рабочего времени устанавливаются ежемесячно. Представление выходных дней производится по скользящему графику.

При заключении трудового договора ОАО "О" и П. определили, что соглашением о начале, окончании и общей продолжительности рабочего дня (смены) является график работы, устанавливаемый ежемесячно, с которым работник перед началом календарного месяца должен быть ознакомлен под роспись.

Согласно предоставленному ответчиком графику дежурств на декабрь 2011 года, П. установлен пятидневный режим рабочего времени с 08:00 до 17:00 с двумя выходными днями (суббота и воскресенье). С указанным графиком работы работник ознакомлен, о чем свидетельствует его роспись. Указанный режим рабочего времени также был установлен на февраль, и истец исполнял свои должностные обязанности согласно данному графику.

Суд пришел к выводу, что требования истца обязать ОАО "О" восстановить прежний режим рабочего времени с графиком работы с 08:00 до 08:00 с перерывом для отдыха трое суток необоснованны и удовлетворению не подлежат, поскольку режим рабочего времени не менялся и был установлен при заключении трудового договора. Условие трудового договора о ежемесячном установлении графика работы в режиме гибкого рабочего времени также не изменялось.