См.: Определение Московского городского суда от 18.09.2012 N 11-22155.

2. С процедурной точки зрения выделяют три вида привлечения работников к сверхурочным работам:

- с письменного согласия работника в установленных ч. 2 ст. 99 ТК РФ случаях;

- без согласия работника в установленных ч. 3 ст. 99 ТК РФ случаях;

- с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

I. С письменного согласия работника привлечение его к сверхурочной работе возможно только в следующих случаях:

- при необходимости выполнить (закончить) начатую работу, которая вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства не могла быть выполнена (закончена) в течение установленной для работника продолжительности рабочего времени, если невыполнение (незавершение) этой работы может повлечь за собой порчу или гибель имущества работодателя (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), государственного или муниципального имущества либо создать угрозу жизни и здоровью людей. В том случае, если работа может быть закончена на следующий рабочий день без наступления последствий, указанных в ст. 99, привлечение работника к сверхурочной работе неправомерно;

- при производстве временных работ по ремонту и восстановлению механизмов или сооружений в тех случаях, когда их неисправность может стать причиной прекращения работы для значительного числа работников. Указанный случай также относится к числу непредвиденных работ, предусмотреть которые заранее для работодателя затруднительно (зачастую невозможно), а устранить риск остановки производства, причем для значительного числа работников (что важно в контексте определения существенности и значимости рисков), необходимо. Таким образом, путем привлечения отдельных работников к сверхурочным работам работодатель имеет возможность предотвратить простой значительного числа работников;

- для продолжения работы при неявке сменяющего работника, если работа не допускает перерыва. В этих случаях работодатель обязан немедленно принять меры по замене сменщика другим работником. Данное основание для привлечения работника к сверхурочным работам не предполагает, что работник будет работать вторую смену подряд полностью (согласно ч. 5 ст. 103 ТК РФ работа в течение двух смен подряд запрещается). Однако на период, пока работодатель вызовет заменяющего работника, работник, отработавший смену, остается на работе до прихода сменщика. Следует отметить, что вызов другого работника является обязанностью работодателя, и работник вправе отказаться от продолжения сверхурочной работы в случае, если работодатель не предпринимает мер к вызову другого работника для смены отработавшего.

Указанный перечень является закрытым, и никакие иные ситуации не дают работодателю права привлекать работников к сверхурочным работам даже с их согласия, без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Во всех остальных случаях для привлечения работников к сверхурочным работам необходимо не только их согласие, но и мотивированное мнение выборного органа профсоюзной организации, которое работодатель обязан учитывать при принятии решения о привлечении работника к сверхурочной работе.

II. Без согласия работника его можно привлекать к сверхурочным работам только в экстренных случаях, когда остановка работы может привести к чрезвычайным, аварийным ситуациям. Работник не имеет права отказаться от сверхурочной работы в следующих случаях:

- при производстве работ, необходимых для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

- при производстве общественно необходимых работ по устранению непредвиденных обстоятельств, нарушающих нормальное функционирование централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, систем газоснабжения, теплоснабжения, освещения, транспорта, связи;

- при производстве работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

III. Во всех иных случаях привлечение работников к сверхурочным работам допускается только с их согласия и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. При этом закон не устанавливает каких-либо требований к определению, в каком случае сверхурочные работы оправданны, а в каких нет, оставляя это на усмотрение органов социального партнерства. Учитывая, что процедура получения мнения выборного органа первичной профсоюзной организации требует определенного времени, следует признать, что к экстренным случаям рассматриваемый вариант не относится.

При выработке мнения о допустимости привлечения работников к сверхурочным работам выборный орган первичной профсоюзной организации должен выяснить:

- обоснованно ли привлечение работника к сверхурочным работам;

- допустимо ли привлечение данного работника к сверхурочным работам, не попадает ли он в категорию работников, привлечение которых к таким работам запрещено или ограничено;

- не превышено ли максимально допустимое количество сверхурочных часов для данного работника.

Нужно учитывать, что инициатива в привлечении работника к сверхурочной работе должна исходить именно от работодателя. Если работник остается на работе по собственной инициативе, то такая работа сверхурочной не является и оплате в повышенном размере не подлежит. Судебная практика на этот счет многочисленна и однозначна.

Так, Московский городской суд в своем определении отметил следующее. За исключением случаев, установленных трудовым законодательством РФ, привлечение истца к сверхурочным работам вопреки его воле не допускается, и потому истец, исходя из двустороннего характера трудового договора, не вправе требовать оплаты работ в случае, если они, например, выполнялись им не по инициативе работодателя за пределами установленной для него нормальной продолжительности рабочего времени. Соответственно, ответчик не обязан вести учет таких работ, выполняемых исключительно по инициативе работника, поскольку на работодателя такой обязанности законом не возложено.

С учетом установленных по делу обстоятельств суд отказал Я. в удовлетворении исковых требований в части оплаты сверхурочной работы и работы в выходные дни, так как истец к сверхурочным работам по инициативе работодателя не привлекался, доказательств, подтверждающих иное, не представлено.