Трудовой договор, порядок его заключения, изменения и прекращения.

Основанием возникновения трудового правоотношения является трудовой договор. Статья 56 ТК РФ дает следующее определение трудового договора: Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Как мы видим, формулировка трудового договора отражает основные особенности трудового правоотношения, отличающие его от других договоров по применению труда.

Условия трудового договора, определяющие права и обязанности его сторон делятся на производные, т.е. заимствованные из трудового законодательства, и непосредственные, т.е. вырабатываемые самими сторонами данного соглашения. При этом непосредственные условия трудового договора не могут ухудшать положение работника по сравнению с действующим законодательством и условиями коллективного договора и социально-партнерского соглашения.

Непосредственные условия трудового договора делятся в свою очередь на обязательные (без их наличия договор не считается заключенным) и дополнительные (они носят факультативный характер). Трудовой кодекс в статье 57 закрепил на уровне закона перечень обязательных условий трудового договора

Этими условиями являются:

- место работы;

- трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы);

- дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора;

- условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

- режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);

- компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;

- условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами;

Важным условием трудового договора является определение срока его действия. Трудовое право, защищая права работников, исходит из презумпции (предпочтения) договора на неопределенный срок, т.е. на постоянную работу. И только если трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, ст.58 ТК допускает заключение срочного трудового договора. Срочный договор заключается на определенный календарный срок (до 5 лет) или на время выполнения заведомо определенной работы, когда ее выполнение не может быть определено конкретной датой.

Как известно, срочный договор усиливает зависимость работника от работодателя, т.к. работник не знает заранее, будет ли продлен договор с ним или нет. Кроме того, увольнение работника по истечении срока не связано с выплатой выходного пособия и компенсаций на период трудоустройства. К сожалению, Трудовой кодекс (ч.2 ст.59), идя навстречу пожеланиям современных предпринимателей, особенно в сфере малого бизнеса, значительно расширил основания заключения срочных договоров по сравнению с прежним Кодексом законов о труде (КЗоТ).

Фиксация в трудовом договоре размера заработной платы, различных доплат и надбавок к ней особенно важна в современных условиях, когда частные предприятия самостоятельно определяют эти параметры и в значительной мере выплачивают зарплату «черным налом», уходя от налогообложения фонда оплаты труда. Трудовой Кодекс предоставляет работнику право прекратить работу, предупредив об этом письменно работодателя, в случае задержки выплаты зарплаты более 15 дней (ст.142).

Условия трудового договора могут быть изменены работодателем только по письменному согласию работника. Вот почему важно уточнение в тексте договора места работы (с указанием структурного подразделения организации), закрепление не только размера заработной платы, но и режима работы (сокращенное, неполное рабочее время, работа по гибкому графику, с ненормированным рабочим днем и т.п.)

Наиболее распространенным дополнительным (факультативным) условием трудового договора является условие о назначении работнику испытательного срока для проверки его соответствия поручаемой работе. Испытание не устанавливается при приеме на работу лиц, поступающих на работу по конкурсу и избранных на выборную оплачиваемую работу, приглашенных на работу в порядке перевода из другой организации, беременным женщинам и женщинам, имеющих детей в возрасте до полутора лет, лицам моложе 18 лет, выпускников учреждений профессионального образования в первый год после завершения учебы (ст.70 ТК РФ)

Срок испытания не может больше трех месяцев (для руководителей – 6 месяцев). Время болезни и другие периоды отсутствия на работе прерывают течение испытательного срока. В связи с широко распространенными нарушениями трудового законодательства в этой части, следует подчеркнуть, что работник считается принятым на работу не после завершения испытательного срока, а с момента его начала. И все права работника, в т.ч. по оплате труда, у него также возникают не после завершения срока испытания, а с момента приема на работу. Если работник не выдержал испытание (что должно быть подтверждено документально), он может быть уволен без выходного пособия, но только до момента истечения срока испытания. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

В трудовом договоре могут фиксироваться и другие дополнительные условия (о неразглашении государственной, служебной, коммерческой и иной охраняемой законом тайны, об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя, о совмещении профессий, об улучшении социально бытовых условий работника и членов его семьи и т.п.).

Необходимо иметь в виду, что свои особенности имеют трудовые договоры с работниками моложе 18 лет, с работниками, имеющими семейные обязанности, руководителями организаций, совместителями, сезонными и временными рабочими, с работниками-надомниками, с работниками, работающими у работодателей - физических лиц, в условиях Крайнего Севера, с педагогическими работниками и др. Эти особенности, касающиеся в том числе и особенностей приема на работу и увольнения данных категорий работников, отражены в разделе 12 Трудового Кодекса.

Общий же порядок заключения трудового договора предусматривает обязательное заключение трудового договора в письменной форме, причем второй экземпляр договора с печатью и подписью руководителя организации должен быть вручен работнику. (Хотя это требование было введено еще в 1992 году, но на практике оно часто нарушается.)

После заключения трудового договора должен быть оформлен приказ о приеме работника на работу, соответствующий содержанию трудового договора, произведена соответствующая запись в трудовой книжке. Новый Трудовой кодекс содержит исчерпывающий перечень документов, требуемых при оформлении приема на работу (ст.65). Требовать документы, не предусмотренные этой статьей ТК, работодатель не имеет права. Работники моложе 18 лет и работники, состояние здоровья которых может отразиться на здоровье обслуживаемых ими лиц или на безопасности работ, подлежат обязательному медицинскому освидетельствованию.

Поскольку оформление приема на работу является обязанностью работодателя, трудовое законодательство, защищая работника, который может столкнуться с недобросовестностью в выполнении этой обязанности, исходит из того, что трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допуске работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней с момента фактического допуска к работе (См.: ст.ст.16,61,67 ТК РФ).

И старый КЗоТ и новый ТК запрещают дискриминацию и необоснованный отказ в приеме на работу. Однако ТК впервые вводит норму об обязанности работодателя по требованию лица, которому отказано в приеме на работу, сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суде (ст.64).

Трудовое право исходит из принципа устойчивости трудового договора, не допуская его изменения в одностороннем порядке. Перевод на другую работу (т.е. изменение трудовой функции или места работы) по инициативе работодателя допускается только с письменного согласия работника (ст.72.1 ТК РФ).

В то же время, не является переводом на другую работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и других условий трудового договора.

Трудовой Кодекс исходит также из недопустимости одностороннего изменения ранее определенных условий трудового договора и в том случае, когда работодатель проводит организационные или технологические изменения на предприятии, в силу которых сохранение прежних условий договора становится невозможным (ст.74 ТК РФ). Правда, при этом работник оказывается перед выбором: если он не дает своего письменного согласия на работу в новых условиях, трудовой договор с ним прекращается. Но закон допускает увольнение работника только при невозможности перевести его на работу с прежними условиями трудового договора или при его отказе от такого перевода. О предстоящих изменениях работник должен быть предупрежден в письменной форме за два месяца.

Если переводы на другую постоянную работу могут быть осуществлены только с согласия работника, то временные переводы по инициативе работодателя допускаются и без согласия работника, но только если необходимость такого перевода обусловлена чрезвычайными обстоятельствами, перечисленными в ст.72.2 Трудового кодекса.

При этом гарантируется сохранение среднего заработка, продолжительность перевода не должна превышать месяц, перевод работника на менее квалифицированную работу возможен только с его согласия. Работник не может быть даже временно переведен или перемещен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Прекращение трудового договора – это общий термин, применимый ко всем случаям, когда трудовые отношения работника и работодателя прекращаются, в т.ч. и по причинам, не связанным с их волеизъявлением. Расторжение – это прекращение трудового договора по инициативе одной из сторон. Увольнение – это совокупность процедур прекращения трудового договора применительно к конкретному работнику.

Общими основаниями прекращения трудового договора (они содержатся в статье 77 ТК РФ) являются:

1) соглашение сторон;

2) истечение срока трудового договора;

3) расторжение трудового договора по инициативе работника;

4) расторжение трудового договора по инициативе работодателя;

5) перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность);

6) отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности организации либо ее реорганизацией;

7) отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора;

8) отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы;

9) отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем;

10) обстоятельства, не зависящие от воли сторон;

11) нарушение установленных правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы .

Для увольнения работника необходимо не только иметь законное (и только законное!) основание, но и соблюдать предусмотренный трудовым законодательством порядок увольнения, при этом юридически правильно оформляя все процедуры процесса увольнения.

Любое нарушение закона в процессе увольнение дает основание работнику обжаловать свое увольнение как незаконное и по решению суда не только восстановиться на прежней работе, но и получить средний заработок за весь период незаконного увольнения с индексацией, дополнив его денежной компенсацией за причиненный моральный ущерб.

Не имея возможности рассмотреть порядок увольнения по всем основаниям прекращения трудового договора, ограничимся наиболее сложными процедурами, возникающими при увольнении работника по инициативе работодателя. Оформим в виде таблицы порядок увольнения по первым трем пунктам статьи 81 ТК РФ:

Таблица 3

Основание увольнения (пункты статьи 81 ТК )	Порядок увольнения	Сроки и порядок оформления документов
1. Ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем – физическим лицом;	1.Предупреждение работника о предстоящем увольнении 2Выплата работнику денежной компенсации при его согласии уволиться до истечения двух месяцев 3.Выплата работнику выходного пособия в размере среднемесячного заработка 4.Сохранение средней месячной зарплаты на период трудоустройства, но не свыше трех месяцев (с зачетом выходного пособия)	За два месяца до предстоящего увольнения под расписку   При увольнении работника выплата всех сумм, причитающихся ему от работодателя, производится в день увольнения Приказ об увольнении доводится работнику под расписку, трудовая книжка выдается в день увольнения, днем увольнения считается последний день работы.
2.Сокращение численности или штата работников организации;	1.Предупреждение профкома организации о принятии решения о сокращении численности или штата (ст.82). 2Предупреждение работника о предстоящем увольнении (ст.180). 3.Выплата работнику денежной компенсации в размере двухмесячного заработка при его согласии расторгнуть договор без предупреждения. (ст.180). 4.Предложение работнику другой работы, соответствующей его квалификации (если она имеется) в данной организации (ст.81). 5.Соблюдение требований статьи 179 ТК РФ о преимущественном праве оставления на работе работников с более высокой квалификацией, а при равной квалификации – имеющих социальные льготы, предусмотренные этой статьей 6.Учет мотивированного мнения профкома организации на увольнение члена профсоюза (ст.373) 7.Выплата работнику выходного пособия в размере среднемесячного заработка (ст.178). 8.Сохранение средней месячной зарплаты на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев (с зачетом выходного пособия), и в порядке исключения, в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии своевременной регистрации в качестве безработного (ст.178).	В письменном виде, не позднее, чем за два месяца, а при массовых увольнениях – за три месяца. Персонально и под расписку не менее, чем за два месяца При увольнении работника выплата всех сумм, причитающихся ему от работодателя, производится в день увольнения     Перевод на другую работу оформляется приказом, отказ от перевода – распиской работника   Мотивированное мнение профкома должно быть представлено в письменном виде не позднее 7 дней после получения представления на увольнение. При несогласии профкома на увольнение проводятся в трехдневный срок дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. Не ранее 10 рабочих дней после направления в профком проекта приказа об увольнении и не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения профкома, работодатель принимает окончательное решение, которое может быть обжаловано в государственную инспекцию труда. (ст.373) .
3.Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;	1.Предложение работнику другой работы, соответствующей его квалификации (если она имеется) в данной организации (ст.81) 2.Учет мотивированного мнения профкома организации на увольнение члена профсоюза с включением в состав аттестационной комиссии представителя профкома (ст.82) 3.Выплата работнику выходного пособия в размере двухнедельного заработка (ст.178).	Отказ от перевода оформляется соответствующей распиской работника     Учет мотивированного мнения профкома осуществляется по процедурам ст.373 ТК РФ..

Кроме вышеперечисленных, статья 81 предусматривает следующие случаи расторжения трудового договора:

5) в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

6) в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:

а) прогула (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня);

б) появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной или иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

г) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого), чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленного вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий;

д) нарушения работником требований по охране труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа), либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.

7) совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя;

8) совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

9) принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации;

Но порядок увольнения по этим основаниям не столь сложен, как по первым трем. Он не предусматривает предложение другой работы, предупреждение работника, выплаты ему выходного пособия. Учет мотивированного мнения профкома требуется только при увольнении по пункту 5 статьи 81. Но при увольнении работника в случаях его виновного поведения необходимо соблюдать порядок применения дисциплинарного взыскания (в качестве какового в данном случае выступает увольнение), изложенный в статье 193 ТК РФ. Важное юридическое значение имеет документирование этих оснований (акт медицинского освидетельствование нетрезвого состояния и т.п.), причем доказательство вины работника является обязанностью работодателя

Трудовой кодекс не допускает увольнение работника по инициативе работодателя в период его болезни или нахождении в очередном отпуске (кроме случая ликвидации организации).

Литература:

Желтов О.Б., Сошникова Т.А. Трудовое право России: Учебное пособие. – М.: Эксмо, 2007.

Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. – М.: Проспект, 2005.

Комментарий к Трудовому кодексу РФ/Под ред.К.Н.Гусова, 7-е изд.,М.: 2008.

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.П. Орловского, 5-е изд. – М.: Контакт; Инфра-М, 2009.

Лушникова М.В., Лушников A.M. Очерки теории трудового права. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2006.

Скачкова Г. С. Комментарий к Трудовому кодексу РФ. М., 2007

Сойфер В.Г. Проблемы развития трудовых правоотношений в условиях рынка труда. – М.: Нац. ин-т бизнеса, 2005.

Сошникова Т.А. Трудовое право России в схемах и таблицах. – М.: МосГУ, 2004.

Трудовое право России. Учебник / Маврин С.П., Филиппова М.В., Хохлов Е.Б. - С.-Пб.: Изд. Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. - 448 c.

Трудовое право: Учебник / Под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.:ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.

Е.А.Козлов, Н.В.Дзюба

Тема 5: Гражданское право РФ