О составлении трудовых договоров в ЧОПах

Иногда проблемы носят единичный характер; иногда же руководители приносят нам полные тексты трудовых договоров и просят подготовить на них нечто вроде рецензии или комментария. Такого рода запросы в последнее время настолько участились, что мы сочли уместным привести ниже типичные ошибки, встречающиеся в договорах. Мы надеемся, что каждый читатель найдет в этом документе что-то полезное для себя. В следующем номере будет напечатан примерный трудовой договор, заключаемый между работодателем (ЧОПом) и работником.

Часто в тексте договоров мы встречаем пункты, содержащие нарушения установленных государственных гарантий трудовых прав граждан, в то время как, согласно ст.9 Трудового кодекса РФ (ТК РФ), «трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в… трудовой договор, то они не могут применяться».

Так, например, приведенная ниже формулировка противоречит нормам трудового права: «Работодатель имеет право в период испытательного срока уволить работника в любой день и без объяснения причин». Ведь в ст.71 ТК РФ сказано: «…Работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня, с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытания». Таким образом, если придерживаться вышеприведенной формулировки договора, следует указать: не в «любой день», а «не менее чем за три дня после вынесения соответствующего предупреждения» и не «без объяснения причин», а «с указанием причин». Это необходимо уже потому, что названная статья кодекса предоставляет работнику право обжаловать решение работодателя о неудовлетворительном результате испытания в судебном порядке.

Часто в договоре пишут, что работодатель имеет право «применять дисциплинарные взыскания… частично лишать денежного вознаграждения за месяц до 50%». Такое право законодательством работодателю не предоставлено. В соответствии со ст.192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, т.е. неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить только три вида дисциплинарного взыскания, а именно:

- замечание;

- выговор;

- увольнение по соответствующим основаниям.

Применительно к такой категории работников, как частные охранники, другие виды дисциплинарных взысканий (в том числе лишение заработной платы, хотя бы и частичное) не предусмотрены. Вообще удержания из заработной платы работника, согласно ст.137 и 138 ТК РФ, возможны только в случаях, предусмотренных федеральными законами (по исполнительным листам для погашения задолженности работодателю). По этой причине не следует прибегать к такого рода формулировкам: «При увольнении в случае нарушения работником дисциплины… не выплачивается денежное вознаграждение за отработанное время с начала месяца как нанесшему моральный ущерб работодателю и охранному предприятию».

Ст.155 ТК РФ говорит, что при невыполнении должностных обязанностей по вине работника оплата производится в соответствии с объемом выполненной работы, поэтому лишать его денежного вознаграждения «с начала месяца» незаконно. Согласно ст.232 ТК РФ договорная ответственность работника перед работодателем не может быть выше, чем это предусмотрено федеральным законодательством. Охраннику следует оплатить его труд в полном объеме, даже если впоследствии он будет уволен.

К тому же ни о каком моральном ущербе охранному предприятию не может быть и речи. Ст.151 Гражданского кодекса РФ, посвященная компенсации морального вреда, четко определяет, что моральный вред есть «физические или нравственные страдания», и он соответственно может быть причинен только гражданину. Не случайно ТК РФ предусматривает лишь возмещение морального вреда, причиненного работнику (ст.237). Неисполнение же либо ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей не может быть расценено как причинение морального вреда работодателю. Соответственно и в гл.39 ТК РФ, определяющей материальную ответственность работника, пункта о моральном вреде не имеется.

В части оплаты труда и предоставления отпуска в договоре лучше не записывать: «Заработная плата выплачивается не позднее 10-го числа каждого месяца». Это незаконно, т.к. в соответствии с ч.6 ст.136 ТК РФ «заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца». Иные сроки выплаты могут быть установлены федеральным законом.

Допуская в договоре формулировку: «Ежегодный основной отпуск за первый год работы предоставляется по истечении 11 мес. со дня заключения настоящего контракта», вы должны знать, что в ст.122 установлено, что «право на использование отпуска за первый год работы» предоставляется работнику «по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в данной организации».

Не соответствует закону следующая запись: «Работнику предоставляется ежегодный основной отпуск продолжительностью 30 календарных дней с выплатой компенсации в размере заработной платы». Согласно ст.115 ТК РФ продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска составляет 28 календарных дней. Срок выше этого (в данном случае – лишние два дня) законодатель отнес к дополнительным отпускам (ст.116 ТК РФ). Во время ежегодного оплачиваемого отпуска за работником, в соответствии со ст.14 ТК РФ, сохраняется место работы и средний заработок. Компенсация, о которой сказано в договоре, это иное понятие: во исполнение ст.126 ТК РФ денежной компенсацией заменяется часть отпуска, превышающего 28 календарных дней.

Часто в договоре бывает записано: «Работодатель может отправить работника в бессрочный административный отпуск без сохранения денежного содержания». Такое право работодателю не предоставлено. Бессрочный отпуск трудовым законодательством не предусмотрен вообще (равно и как «административный»). Отпуск без сохранения заработной платы может быть предоставлен работнику только по его письменному заявлению (а не по инициативе работодателя), причем отнюдь не бессрочно (его продолжительность, в соответствии со ст.128 ТК РФ, определяется по соглашению между работником и работодателем).

Не будет соответствовать федеральному законодательству и подобная формулировка: «Отпуск предоставляется… по соглашению сторон либо в соответствии с графиком отпусков». В ст.123 ТК РФ сказано, что «очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком. График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника». Таким образом, о «соглашении сторон» здесь не может быть и речи.

Следует внести коррективы и в запись: «По инициативе работника и по согласованию с работодателем работнику может быть предоставлен дополнительный неоплачиваемый отпуск». Во исполнение ст.128 ТК РФ работодатель в ряде случаев обязан на основании письменного заявления работника предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы (например, в случае рождения ребенка, регистрации брака). Если это вменено в обязанность работодателю, то о «согласовании с ним» говорить будет неверно.

При заключении с работниками срочного трудового договора (а именно, на один год) работодателем довольно часто не соблюдается требование ст.57 ТК РФ: «В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельства (причина), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами». Основания перечислены законодателем в ст.59, и их следует взять оттуда, соотнеся со спецификой работы предприятия.

Основания для расторжения трудового договора по инициативе работодателя также бывают изложены в договоре с нарушением трудового законодательства.

Мы часто пишем: «Настоящий договор может быть прекращен или расторгнут в порядке и по основаниям, предусмотренным действующим законодательством». Это не вызывает возражений, если работодателем не предусмотрена следующая статья: «Дополнительными основаниями для досрочного расторжения контракта по инициативе работодателя являются…» В ст.81ТК РФ исчерпывающим образом перечислены все случаи расторжения трудового договора по инициативе работодателя, и никаких «дополнительных оснований», тем более ущемляющих права работника, быть не может. Например, в договоре записано, что «опоздание на работу свыше двух часов» может служить причиной для расторжения договора. Но законодательством это не предусмотрено (хотя опоздание до 4 часов уже является прогулом).

То же касается и «появления на рабочем месте в нетрезвом состоянии или с остаточными явлениями алкогольного опьянения, определяемыми клиентом или работодателем визуально». Законодатель вышеназванной статьи отнес к грубым нарушениям «появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения»; ни о каких «остаточных явлениях» речи нет. Поскольку ни клиент, ни работодатель не являются специалистами по выявлению состояния опьянения, то никакие «визуальные определения» не могут сами по себе служить причиной расторжения трудового договора.

Никакие «повторные замечания» со стороны заказчика законодательством вообще не предусмотрены. При формулировании требований к дисциплине труда следует ориентироваться на ст.192, 193.

Указывая в качестве причины увольнения возможность «ликвидации поста объекта, на котором работает работник», мы должны видеть ее юридическую некорректность (скорей всего, в этом случае имеется в виду п.2 ст.81 ТК РФ – «сокращение численности или штата работников организации»; если же этого нет, то работник подлежит переводу).

Однако суть здесь не в том, что трудовые отношения прекращаются, а в том, что работодатель, который обязывался «обеспечить работника работой в соответствии (с?) лицензионным видом деятельности» выплачивает выходное пособие в размере среднего месячного заработка (в порядке ст.178 ТК РФ).

Кстати, о предстоящем увольнении работник предупреждается персонально и под расписку не менее чем за 2 мес. до увольнения. Без предупреждения работодатель имеет право расторгнуть договор лишь с письменного согласия работника с одновременной выплатой дополнительной компенсации в размере 2-месячного среднего заработка. Часто в договоре вообще не содержится никаких упоминаний о гарантиях и компенсациях работникам при сокращении численности или штата работников; их просто предупреждают о том, что они могут быть уволены, в то время как ст.57 ТК РФ требует указывать в трудовом договоре права работника, а не только работодателя.

Указывая в договоре право работника «обжаловать действия (например, по факту отстранения от работы) непосредственного руководителя вышестоящему», мы поступаем не совсем корректно, т.к. никакие действия в отношении работника его «непосредственный руководитель» предпринять не может. Этими полномочиями обладает лишь работодатель (в данном случае в лице генерального директора). Поэтому в ТК РФ и говорится: «…работодатель отстраняет от работы» или «…работодатель имеет право применить… взыскание» и т.д.

Таким образом, подобная формулировка на самом деле прав работнику не предоставляет. Точно так же как и право работника «требовать вмешательства руководства охранного предприятия в случае, если органом внутренних дел безосновательно вынесено предупреждение об аннулировании лицензии». Предупреждение об аннулировании лицензии как акт государственного органа может быть обжалован в вышестоящий орган внутренних дел или в суд. Только они правомочны установить его «безосновательность». До этого речь может идти только о личном мнении (например, охранника), которое совсем не обязательно совпадает с мнением работодателя в лице генерального директора. Главное же состоит в то, что согласно ст. 1 ТК РФ граждане (физические лица) осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Ст.9 ТК РФ утверждает, что граждане по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. В данном случае речь идет о праве осуществлять определенный вид деятельности. Если предупреждению подвергается гражданин (как и сказано в договоре), то он должен сам либо через законных представителей защищать свои нарушенные права и законные интересы. Но «требовать вмешательства» своего руководства он не имеет права. Конечно, он может просить, но это уже не относится к сфере этого прав.