Г. Законы, применяемые в суде

Решение (хукм) по результату судебного разбирательства, выносимое хâкимом, должно быть объек­тивным и соответствующим законам Ислама. Поэтому, хâкимы обязаны завершать судебные дела, исходя из юридических доводов, представленных сторонами, а не личного мнения и убеждения. Под юридическими понимаются ранее упомянутые доводы, такие как шахâдат, икрâр.

Хâкимы выносили судебные решения, увязывая их с текстами Корана и Сунны, а в отношении вопро­сов, по которым в текстах отсутствовали ясные нормы, - на основании иджтихâда. Хâкимы могли приме­нять в качестве закона и книги по фикху, содержащие в себе нормы, извлеченные из текстов. Также в судах могли применяться законы, подготовленные на основании этих текстов.

Д. Методы вынесения решения

Ранее было отмечено, что хâкимы выносили судебные решения путем иджтихâда, тахриджа или в соответствии с мнением какого-либо муджтахида. Теперь поясним метод, которого должны придерживаться при вынесении решения хâкимы из числа муджтахидов, мухарриджев и мукаллидов.

1. Муджтахиды:

Кâди из числа муджтахидов выносят судебные решения в соответствии с текстами Корана, Сунны или Иджмâ’. Однако дела, в отношении которых они не могут найти нормы в текстах или в иджмâ’, завершают иджтихâдом.

2. Мухарриджы:

Кâди, способные к тахриджу, – это факихи, которые знают все мнения, иджтихâды иправила фикха определенного мазхаба. Поэтому, они выносят судебные решения в рамках правил фикха того мазхаба, к которому они принадлежат, и путем тахриджа. Они свободны в использовании иджтихâда и мнениймуд­жтахидов, относящихся к этому мазхабу.

3. Мукаллиды:

Выше было сказано, что в случае необходимости мазхабы признавали возможность назначения в каче­стве кâди лиц, не имеющих способности к иджтихâду. Такой кâди будет выносить судебные решения в рамках текстов и правил фикха того мазхаба, к которому он принадлежит. Муфтий-мукаллид, издающий фетву, придерживается того же метода, что и кâди, выносящий судебное решение.

Е. Различия между аль-Кадâ и аль-Ифтâ

Муфтий, издающий фетву и кâди, принимающий решение, придерживаются одного метода. Однако, между решением (кадâ) и фетвой существуют некоторые различия.

1. аль-Ифтâ означает пояснение и сообщение о религиозной норме. Поэтому, испрашивающий фетву (мустафти) свободен в своем поступке относительно соблюдения фетвы муфтия. Муфтий не может прину­дить мустафти к соблюдению своей фетвы.

аль-Кадâ означает пояснение и сообщение сторонам о скрепляющей их религиозной норме. Поэтому, стороны обязаны соблюдать решение, вынесенное кâди. В противном случае, он будет вынужден силой пра­вительства заставить соблюсти вынесенный приговор.

2. Фетва имеет общий, а кадâ особый характер. Фетву, изданную муфтием, может соблюдать как ис­просивший ее (мустафти), так и другие мусульмане. Между тем как решение, вынесенное хâкимом, обяза­тельно только для сторон, участвующих в тяжбе.

3. Области фетвы намного шире, чем области кадâ. Муфтий может издавать фетвы по вопросам культовой практики (’ибâдат), духовной практики (му’âмалâт) и наказания (’укубâт). Между тем кâди не может вынести решение относительно культовой практики (’ибâдат).

4. Не позволительно муджтахиду действовать согласно фетве другого муджтахида, противоречащей его собственному иджтихâду. Тогда как он обязан соблюдать судебное решение, несмотря на то, что оно противоречит его иджтихâду.

5. Право кадâ присуще главе государства (имаму). Кâди выносит решение от его имени. Лицо, не уполномоченное главой государства, даже будучи муджтахидом не может выносить решение. Отличие аль-ифтâ в том, что фетву может издать каждый мусульманин, имеющий способность к иджтихâду. С этой точки зрения фетва не является монополией официальных муфтиев, назначаемых государством.

6. Обязанности кâди могут иметь ограничения по времени и месту. Так, что от какого-либо кâди может быть потребовано завершение судебного разбирательства с учетом мнения какого-либо мазхаба или муд­жтахида. Отличие же аль-ифтâ в том, что она никоим образом не может подпасть под ограничение. Поэтому муфтий, являющийся муджтахидом, может издать фетву в любом месте, в любое время и в соответствии со своим иджтихâдом.

7. Фетва муфтия соотносится с религиозной стороной дела, а решение (хукм) хâкима соотносится с явной (зâхири) стороной дела. С этой точки зрения муфтий, выслушав испрашивающего (мустафти), издает фетву в соответствии с шариатскими доводами. Хâким же, будучи связан юридическими доводами, пред­ставленными сторонами, выносит решение в соответствии с шариатскими доводами. Шариатские доводы: Коран, Сунна. Юридические доводы: шахâдат, икрâр.

8. Фетва представляет собой путь предания (ривâйат), а кадâ – путь свидетельства (шахâдат) и покро­вительства (велâйат). Поэтому, у человека, ривâйат которого принят, фетва тоже будет принята. Так, рабы могут издавать фетву.

9. Все факихи признают, что женщины-âлимы могут издавать фетвы. Однако, с теоретической точки зрения возможность наделения женщин обязанностями кâди была предметом дискуссий. Согласно ханафи­там, женщины, свидетельство которых принимается, могут назначаться в качестве хâкимов в правовых ис­ках. Что касается ханбалитов, шафиитов и мâликитов, то, по их мнению, женщины не могут назначаться в качестве кâди по какому-либо вопросу.

10. Муфтий имеет право издавать фетвы для себя и своих близких. Между тем кâди не имеет права разбирать иски, касающиеся его лично, его отрасли, работников, поручителей, компаньонов, противников и пр.

Оглавление

ВВЕДЕНИЕ.. 3

I. УСУЛЬ АЛЬ-ФИКХ (اصول الفقه). 3

II. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ УСУЛЬ АЛЬ-ФИКХ.. 8

III. МЕТОДЫ И ОСОБЕННОСТИ УСУЛЬ АЛЬ-ФИКХ.. 10

IV. ПРОИЗВЕДЕНИЯ УСУЛЬ АЛЬ-ФИКХ.. 11

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ШАРИАТСКИЕ ДОВОДЫ... 14

ГЛАВА ПЕРВАЯ ОСНОВНЫЕ ДОВОДЫ... 18

I. ПЕРВЫЙ ДОВОД: КНИГА (КОРАН). 18

II. ВТОРОЙ ДОВОД: СУННА (السنة). 24

III. ТРЕТИЙ ДОВОД: АЛЬ-ИДЖМÂ’ (الاجماع). 28

IV. ЧЕТВЕРТЫЙ ДОВОД: КЫЙАС (القياس). 31

ГЛАВА ВТОРАЯ. ПРОИЗВОДНЫЕ ДОВОДЫ АЛЬ-АДИЛЛАТ АЛЬ-ФАР’ИЙЯ.. 39

I. Аль-Истихсâн (الاستحسان). 40

II. Аль-Истиcхсâб (الاستصحاب). 40

III. НЕЗАВИСИМЫЕ ПОЛЕЗНЫЕ ДЕЙСТВИЯ ИЛИ СТРЕМЛЕНИЕ К ПОЛЬЗЕ.. 41

IV. ОБЫЧНОЕ ПРАВО (АЛЬ-‘УРФ), ТРАДИЦИЯ (АЛЬ-‘ÂДАТ) И ПРИВЫЧКА (АТ-ТА’ÂМУЛ) 42

V. ВЫСКАЗЫВАНИЯ (ФЕТВЫ) СПОДВИЖНИКОВ.. 44

VI. ПРОШЛЫЕ ШАРИАТЫ ШАР’ МИН КАБЛИНА.. 44

VII. ПОВОДЫ (СРЕДСТВА) АЗ-ЗАРÂЙИ’ (الذرائع). 45

ЧАСТЬ ВТОРАЯ: ШАРИАТСКИЕ НОРМЫ. АЛЬ-АХКÂМ АШ-ШАР’ИЙЯ.. 47

ГЛАВА ПЕРВАЯ: УСТАНАВЛИВАЮЩИЙ НОРМЫ (АЛЬ-ХАКИМ) (الحاكم). 47

ГЛАВА ВТОРАЯ НОРМА АЛЬ-ХУКМ (الحكم). 48

ГЛАВА ТРЕТЬЯ Обязанный исполнять нормы шариата Аль-мукаллаф (المحكوم عليه: المكلف) 55

ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ. ПРАВИЛА СЛОВЕСНОГО МЕТОДА.. 59

ГЛАВА ВТОРАЯ. ВЫРАЖЕНИЯ С ЯСНЫМ И СКРЫТЫМ СМЫСЛОМ... 69

ГЛАВА ТРЕТЬЯ. ВЫРАЖЕНИЯ, ИЗМЕНЯЮЩИЕ СМЫСЛ В ЗАВИСИМОСТИ ОТ МЕСТА ПРИМЕНЕНИЯ И ОБСТОЯТЕЛЬСТВ.. 75

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ. ВЫРАЖЕНИЯ ПО ИХ ПРИЗНАКАМ... 80

II. ПРОТИВОРЕЧАЩЕЕ ПОНЯТИЕ.. 83

МАФХУМ АЛЬ-МУХÂЛИФ (مفهوم المخالف). 83

ГЛАВА ПЯТАЯ. ПОЯСНЕНИЕ И ЧАСТИЦЫ (АЛЬ-БАЙАН ВА АЛЬ-АДАТ) (البيان و الاداة) 91

ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ. ПРОТИВОРЕЧИЕ ДОВОДОВ (ТА’ÂРУД АЛЬ-АДИЛЛА) (تعارض الادلة) 94

ГЛАВА ПЕРВАЯ. Значение и сущность противоречия (та’аруд): 94

ГЛАВА ВТОРАЯ. ПУТИ УСТРАНЕНИЯ ПРОТИВОРЕЧИЙ.. 95

ЧАСТЬ ПЯТАЯ. СМЫСЛ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ЦЕЛИ ШАРИАТА (Хикмат ат-ташри’ ва макâсид аш-шари’а). 103

ГЛАВА ПЕРВАЯ. Смысл законодательства (Хикмат ат-ташри’) (حكمة التشريع). 103

ГЛАВА ВТОРАЯ. I. Цели Законодателя (Макасид аш-Шари’) (مقاصد الشارع). 107

ЧАСТЬ ШЕСТАЯ. аль-Иджтихâд, ат-Тахридж, ат-Таклид, ат-Талфик, аль-Ифтâ, аль-Кадâ 113

[1] "Mir’ât", s. 18; "Fevatih", I, 8; "Büyük Haydar Efendi", s.8.

[2] см. "Ан-Ниса", 78; "Худ", 91.

[3] "Mir’ât", s.15-16.

[4] "Bilmen", I, 14.

[5] "Büyük Haydar Efendi" s. 9; Hamidullah, "İslam Hukukunun Kaynaklarına Dair Yeni Bir Tetkik" (Новое исследование источников по исламскому праву), trc. B. Davran, "İslam Tetkikleri Enstitüsü Dergisi" (Журнал Института исламских исследований), İstanbul, 1953, c. I, sayı 1-4, s.64.

[6] "Mir’ât", s. 11, 14

[7] Здесь следует отметить несколько правил: "наличие признака дозволения в форме предписания выражает дозволение", "частное слово выражает категорическую норму", "уклончивая частность выражает норму, основанную на предположении" ("Mir’ât", s. 20)

[8] "Fevatih", s. 1, 9.

[9] "Аль-Бакара", 43.

[10] "Аль-Исра", 32.

[11] "Mir’ât", s. 87; "Hâdimi", s. 3; "Sava Paşa", II, 45; "Şâkiru’l-Hanbeli", s.33.

[12] "Seyid Bey", I, 87; "Şâkiru'l-Hanbeli", s. 38-40.

[13] "Seyid Bey", I, 85; "Hudari", s. 16-17; "Bilmen", I, 40; "Şâkiru'l-Hanbeli", s. 36-37.

[14] Abdulkâdir Udeh, II, 506

[15] İbn Melek, s. 230

[16] "Ат-Талâк", 4; сравните "Аль-Бакара", 234.

[17] "Vefeyâtu'l-A'yân", Kâhire, 1949, V, 424.

[18] İbn Haldun, "Mukaddime", перевод Pirizâde Sâib Efendi, İstanbul, t.y. III, 55-56.

[19] Âmidi, I, 11, "Mir’ât", s. 27.

[20] "Ан-Нисâ", 58.

[21] "Аль-Бакара", 43.

[22] Âmidi, I, 11-12; Seyyid Bey, II, 44.

[23] "Mir’ât", s. 25.

[24] В классических книгах по усул ал-фикх тема Китаба (Книги) подвергалась очень глубокому исследованию. В этом разделе дается объяснение лексических вопросов. Более подробные сведения по лексике будут представлены в третьем разделе.

[25] "Mir’ât", s. 28.

[26] Для сравнения см. "Mir’ât", s. 26-28; "Cem’ül-Cevami’", s.59, Zürkâni, "Menâhilü’l-İrfân", I, 12.

[27] Подробнее об этом см. Süyuti, "Itkân", I, 58 и далее.

[28] Süyuti, "Itkân", II, 116 и далее.

[29] см. "Ар-Рум", 1-5.

[30] "аль-Анфâл", 7.

[31] "аль-Фатх", 27.

[32] "Âли-’Имрâн", 103.

[33] "аль-Исрâ", 9.

[34] "Ал-и Имрâн", 138.

[35] Tirmizi, "Fezâilü'l-Kur´an", 25.

[36] Tirmizi, "Libâs", 6.

[37] Для сравнения см. Ahmed b.Hanbel, I, 51, III, 261, 59; İbn Mâce, "Menâsik", 84; "Muvattâ", Kader, 3; Ebu Dâvud, "Menâsik", 56.

[38] "Аш-Шурâ", 38.

[39] "Ан-Нахьл", 90.

[40] "Аль-Ан’âм", 164.

[41] "Аль-Мâида", 1.

[42] "Ан-Нисâ", 25.

[43] "Лукмâн", 14; "Аль-Ахкâф", 15.

[44] "Ан-Нисâ", 6.

[45] Buhâri, Ezân, 18.

[46] Подробно об этом см. Mustafa Sibâi, "es-Sünneh ve Mekânetüha fi't-teşri’l-İslâmi", Beyrut, 1978.

[47] "Ан-Наджм", 3-4.

[48] "Ан-Нахл", 44.

[49] "Ан-Нисâ", 59.

[50] "Аль-Мâида", 67.

[51] "Аль-А’рâф", 158.

[52] el-Hatib et-Tebrizi, "Mişkat", I, 57; см. Ebu Dâvud, "Sünne", 5.

[53] "Muvatta", "Kâder", 3.

[54] Buhari, "Nikâh", 27.

[55] "Ан-Нисâ", 24.

[56] Ан-Нур, 5-6.

[57] см. "Mir’ât", s. 420.

[58] "Mir’ât", s. 420-421.

[59] "Ан-Нисâ", 115.

[60] "Âли ’Имрâн ", 110.

[61] Аль-Бакара, 143.

[62] İbn Mâce, "Fiten", 8.

[63] Ahmed bin Hanbel, I, 379.

[64] "Ан-Нисâ", 59.

[65] "Аль-Хашр", 2.

[66] "Telhis", s. 341-342.

[67] см. Abdulkadir Şener, s. 68; "Şâkşru´l-Hanbeli", s.306.

[68] Âmidi, IV, 3.

[69] "Аль-Исрâ", 23

[70] "Ан-Нисâ", 10.

[71] İbn Melek, s. 294.

[72] "İlm-i Hilâf", s. 51.

[73] Bilmen, I. 298.

[74] "Mecelle", md. 8.

[75] "Mecelle", md. 4.

[76] "Mecelle", md. 5.

[77] "Аль-Бакара", 233.

[78] "Ан-Нисâ", 6.

[79] "İlm-i Hilâf", s. 130.

[80] Karaman, "Tarih", s. 77.

[81] "Сад", 44.

[82] Tirmizi, "Büyü", 21.

[83] Подробнее см. "Mir’ât", s. 561 и далее; "Fevâtih", I, 35.

[84] "Ат-Тин", 8.

[85] "Аль-Ан’âм", 57.

[86] Seyyid Bey, II, 209-210.

[87] "Fevâtih", I, 54.

[88] "Аль-Мâида", 1.

[89] "Mir’ât", s. 510.

[90] Как голова по отношению к человеку. То есть, нет головы, нет человека.

[91] Как рука по отношению к человеку. То есть, человек может быть и безруким.

[92] Bilmen, I, 46.

[93] "Аль-Мâида", 89.

[94] "Аль-Бакара", 234.

[95] "Telhis", s. 51-53; "Şâkiru'l-Hanbeli", s. 58-59.

[96] İbn Melek, s. 66.

[97] "Şâkiru'l-Hanbeli", s. 111.

[98] "Бакара", 234.

[99] "Âл ’Имрâн ", 173.

[100] "Mir’ât", s. 185; "Şâkiru'l-Hanbeli", s. 138.

[101] "Аль-Бакара", 228.

[102] "Аль-Бакара", 275.

[103] "Аль-Хиджр", 30; "Са’д", 73.

[104] İbn Melek, s. 102.

[105] "Аль-Бакара", 223.

[106] "Аль-Ма’âридж", 19-21.

[107] İbn Melek, s. 107.

[108] "Аль-Ан’âм", 151.

[109] "Ан-Нисâ", 43.

[110] Âmidi, I, 17.

[111] "Ан-Нур", 56.

[112] "Аль-Бакара", 275.

[113] "Аль-Бакара", 282.

[114] "Аль-Исрâ", 23.

[115] "Ан-Нисâ", 23.

[116] "Аль-Ан’âм", 145.

[117] "Ан-Нисâ", 25.

[118] "Ат-Талâк", 6.

[119] "Аль-Бакара", 230.

[120] "Ан-Нур", 4.

[121] "Аль-Фатх", 29.

[122] "Ан-Нисâ", 101.

[123] Buhâri, "Zekât", 38; Ebu Dâvud, "Zekât", 5; "Muvattâ", "Zekât", 23.

[124] "Âли-’Имрâн", 130.

[125] "Аль-Бакара", 178.

[126] "Аль-Мâида", 45.

[127] "Menâfi", s. 132; "Şâkiru'l-Hanbeli", s. 208.

[128] См. о слове хикмат: Elmalılı, II, 915-929.

[129] См. "Elmalılı", II, 816-817.

[130] "Аль-Бакара", 234.

[131] "Ат-Талâк", 4.

[132] İbn Melek, s. 230.

[133] Serahsi, II, 54.

[134] Serahsi, s. 165.

[135] "Аль-Бакара", 106.

[136] "Ар-Ра’д", 39.

[137] "Ан-Нахл", 101.

[138] Serahsi, II, 54-55.

[139] "Аль-Бакара", 144.

[140] "Zeydân", s. 507.

[141] "Аль-Бакара", 180.

[142] "Ан-Нисâ", 11.

[143] İbn Mâce, II, 905.

[144] "Zeydân", s. 505.

[145] "Аль-Бакара", 240.

[146] "Аль-Бакара", 234.

[147] "Ан-Нур", 4.

[148] "Ан-Нур", 6.

[149] "Mir’ân", s. 493; "İlm-i Hilâf", s. 207.

[150] "Аль-Мâида", 6.

[151] Elmalılı, III, 1584-5; Berezenci, I, 354.

[152] "Telhis", s. 422.

[153] "Аль-Муззаммил", 20.

[154] "Аль-А’рâф", 204.

[155] "Keşful Esrar", III, 294; "Fevâtih", II, 260; "Devâlibi", s.438.

[156] "Аль-Бакара", 179.

[157] "Muvâfakât", IV, 105-106.

[158] Şâtibi, II, 3.

[159] "Ан-Нисâ", 165.

[160] "Аль-Анбийа", 107.

[161] "Аз-Зарийâт", 56.

[162] "Аль-Мульк", 2.

[163] "Аль-Мâида", 6.

[164] "Аль-Бакара", 183.

[165] "Аль-’Анкабут", 45.

[166] "Аль-Бакара", 179.

[167] Gazzali, I, 296.

[168] "Fevâtih", II, 260.

[169] "Mecelle", md.30.

[170] Seyyid Bey, II, 90.

[171] "Fevâtih", II, 262.

[172] "İlm-i Hilâf", s. 217-218.

[173] Seyyid Bey, I, 257

[174] "Аз-Зумар", 9

[175] "Аль-Фатир", 28.

[176] "Аз-Зумар", 18

[177] "Аль-А’рâф", 199.

[178] "Аль-А’рâф", 28.

[179] "Аль-Бакара", 111.

[180] "Аль-Исрâ", 36.

[181] "Аль-Хашр", 2.

[182] İbn Mâce, "Mukaddime", 17.

[183] "Аль-Хадж", 78.

[184] "Ан-Нахл", 43.

[185] "Mecelle", md. 22.

[186] İbn Abidin, Reddü'l-Muhtar, trc. A. Davudoğlu, I, 51.

[187] Seyyid Bey, I, 289.

[188] Ebu Zehrâ, "Mâlik hayatuhu ve asruhu ve arâuhu ve fikhuhu", Kâhire, 1952, s.380.

[189] Ebu Zehrâ, "Fıkıh Mezhebleri Tarihi", III, 266-3.

[190] İbn Kayyım, "İ’lâm", IV, 196-198.

[191] Abdulkerim Zeydan, "Nizâmu’l-Kadâ", s. 245-251.