В. Цель и значение Усуль аль-Фикх
ИЛЬМ УСУЛЬ АЛЬ-ФИКХ
﴿ علم أصول الفقه ﴾
] Русский–Russian– روسي [
Фахреттин Атар
Пер. с тур. Т. Хабибуллин
Проверка: Абу Мухаммад Булгарий
2009 - 1430
﴿ علم أصول الفقه ﴾
« باللغة الروسية »
فخرالدين عطار
الترجمة من اللغة التركية ت. حبيب الله
مراجعة: أبو محمد البلغاري
2009 - 1430
Наука об основах
исламской юриспруденции
Книга подготовлена по материалам книги
«FIKIH USÛLÜ» Doç. Dr. Fahrettin Atar, İstanbul 1988.
ВВЕДЕНИЕ
I. УСУЛЬ АЛЬ-ФИКХ (اصول الفقه)
(Основы теории и методологии фикха)
А. Определение
Фикх как учение разделяется на две части: фуру’ аль-Фикх (فروع الفقه) – разветвления фикха (практическое право) и Усуль аль-Фикх (اصول الفقه) – основы, корни фикха (теоретическое право). Когда речь заходит о фикхе, обычно подразумеваются его разветвления (фуру’).
а) Усуль
Это слово является множественным числом от асл (اصل) и соответствует таким смысловым значениям, как основа, корень, суть, субстрат[1]. Термин Усуль используется в значениях рâджих (предпочтительный - راجح), кâ’ида (правило - قاعدة), мустасхаб (привлеченный - مستصحب) и далиль (довод, признак, доказательство - دليل).
б) Фикх
Слово фикх означает «знание чего-либо», «понимание». В Коране слово фикх употребляется не для обозначения учения как такового, а проницательности, острого восприятия и понимания цели говорящего[2]. В этом случае фикх приобретает значение познания явления, исходя из его сути и доказательной основы.
Терминологически ханафиты дали определение фикха как “практическое понимание шариатских решений, вынесенных за или против, исходя из действий человека”, а шафииты как “понимание практических шариатских норм, таких как богослужение, поклонение (’ибâдат - عبادة), поведение (му’âмалат – معاملات) и наказание (’укубâт - عقوبات), исходя из их подробных доказательств".[3]
Имеется еще одно определение фикха как “универсальной формы шариатских норм, относящихся к юриспруденции (фикх), культовой практике (’ибâдат) и поведению (му’âмалат)”.[4]
в) Значение словосочетания Усуль аль-Фикх
В этом сочетании более подходящим следует принять использование слова Усуль в значении «далиль», так как фикх рационалистически основывается на доказательствах.
Поэтому Усуль аль-Фикх имеет еще значения "доводы фикха", "доказательства, относящиеся к фикху", "корни фикха", "корни права".[5]
г) Определение термина Усуль аль-Фикх[6]
Термину Усуль аль-Фикх можно дать два определения:
1. Усуль аль-Фикх - это учение (‘ильм), толкующее правила и совокупность доводов, делающих возможным извлечение (истинбâт - استنباط) шариатских норм из подробных доказательств.
2. Усуль аль-Фикх - это правила извлечения (истинбâт) и совокупность доводов (далиль).
Таким образом, это учение (‘ильм) открывает нам совокупность правил (кава’ид)[7], при помощи которых мы извлекаем из частных доводов шариатскую норму относительно той проблемы, которую хотим понять, изучить[8]. Например, я не знаю, является ли молитва обязательной (фард). В логике (علم المنطق) и юриспруденции (علم الاصول) это неизвестное называется "искомое знание". Для этого, прежде всего я обращусь за шариатскими доводами к Книге и обнаружу предписание в аяте “И соблюдайте молитву...”[9]. В Усуль аль-Фикх содержится правило: “в отсутствие признака, препятствующего долженствованию, форма повеления выражает долженствование”. Используя это правило, я составлю логическое сравнение и путем следующего рассуждения приду к норме, что молитва является обязательной (фард):
Искомое знание: молитва обязательна (фард).
Малый посыл: потому что Аллах повелел совершать молитву в своем аяте "И соблюдайте молитву...".
Большой посыл: выполнение всего, что категорически повелел Аллах является обязательным (фард).
Вывод: таким образом, и молитва также является обязательной (фард).
Я не знаю, является ли прелюбодеяние недозволенным (харам). Я хочу это узнать. Когда я обращусь за шариатскими доводами к Книге, обнаружу отрицание в аяте: “И не приближайтесь к прелюбодеянию...”[10]. В Усуль аль-Фикх содержится правило: “в отсутствие признака, препятствующего совершению запретного (харам), форма отрицания выражает запрет”. Используя это правило, я путем следующего рассуждения приду к норме, что приближение к прелюбодеянию является запретным (харам):
Искомое знание: прелюбодеяние запретно (харам).
Малый посыл: потому что Аллах запретил приближение к прелюбодеянию в своем аяте “И не приближайтесь к прелюбодеянию...”.
Большой посыл: все, что категорически запрещено Аллахом - является запретным (харам).
Вывод: таким образом, и прелюбодеяние является запретным (харам).
Б. Предмет Усуль аль-Фикх
Взгляд ученых на предмет Усуль аль-Фикх может быть вкратце представлен в следующих четырех статьях:
1. Далиль (довод, доказательство), иджтихâд (усердие, старание) и тарджих (предпочтение).
2. Шариатские нормы и, как следствие, шариатские доводы.
3. Шариатские доводы и, как следствие, шариатские нормы.
4. Шариатские нормы и шариатские доводы.[11]
Мы принимаем шариатские доводы и шариатские нормы в качестве предмета этого учения, так как правоведы в законотворческой деятельности и при вынесении решений действуют на основании доводов, демонстрируя этим процесс выработки шариатских норм. Таким образом, предмет Усуль аль-Фикх представляет собой шариатские доводы и шариатские нормы. На этой теме следует остановиться более подробно.
В обобщенном виде законоведы говорят о таких доводах, как Коран, Сунна, иджмâ’ (согласие мнений) и кыйас (аналогия), являющихся источником шариатских норм (хукм) в ‘ильм Усуль аль-Фикх. Они рассматривают эти доводы с точки зрения вынесения решений и законотворчества, настаивая при этом на необходимости придерживаться тех или иных положений. Точно также правоведы, в случае наличия противоречий, подтверждают положение, являющееся более предпочтительным при рассмотрении шариатских доводов. Предметами этого учения являются и такие вспомогательные доводы, как истихсан (предпочтение, предпочтительное решение), истисхаб (взятие с собой), маслахат (польза, интерес), ’урф-’адат (обычай, традиция), садд аз-зарâйи’ (перекрытие средств). Среди предметов этого учения имеют место и такие чрезвычайно полезные и важные положения фикха, как хикмат ат-ташри’ (смысл законотворчества), макасид аш-шари’а (цели шариата). В ‘ильм Усуль аль-Фикх подлежат рассмотрению и темы, относящиеся к ‘ильм аль-калâм: хусн-кубух (красота-уродство), хуррийат аль-ирада (свобода воли), хикмат аль-илахийа (божественная премудрость, провидение). Также среди предметов ‘ильм Усуль аль-Фикх называют такие нормы как вуджуб (необходимость), хурмат (запретность), сиххат (достоверность), фасâд (непригодность), рукн (опора), шарт (условие), ‘иллет (причина), понятия как зиммат (защита), ахлийат (правоспособность), выражения как хасс (частное), ‘амм (общее), муштарак (совместное), муавваль (аллегорическое), маджâз (метафора), кинайа (намек), хафи (скрытое), мушкиль (затрудненное), амр (повеление), нахий (запрещение).
Как явствует из вышеизложенного, ‘ильм Усуль аль-Фикх рассматривает частью смысл законотворчества (хикмат ат-ташри’) исламского права, частью темы, относящиеся к ‘ильм аль-калâм и частью языковые правила, общие и применимые для каждого языка. Правоведы используют в своих исследованиях лексикографию, морфологию, синтаксис, логику, богословие (калâм) и право (фикх).[12]
Аль-адиллат аш-шар’ийя
(الادلة الشرعية)
В этой части будут рассмотрены основные и производные доводы. После краткого определения довода (далиль) перейдем к подробному разъяснению термина.
Б. Разновидности доводов
Доводы могут быть разделены на части по разным направлениям. Здесь мы дадим краткое пояснение доводов, сгруппировав их следующим образом:
1) Рационалистические и традиционные, основанные на хадисах, доводы;
2) Доводы, опирающиеся на ниспосланное откровение (вахй) и не опирающиеся на него;
3) Основные и производные доводы;
4) Доводы, являющиеся текстом аята и не являющиеся им.
а) Рационалистические и традиционные доводы[22]
Рационалистический довод – это довод, опирающийся на результат чувственного или мысленного суждения. Например, разум человека воспринимает вселенную как один из признаков существования Аллаха.
Традиционный довод – это довод, опирающийся на переданные слова других людей. Традиционный довод может включать в себе как религиозные, так и не религиозные понятия. Однако в ‘ильм Усуль аль-Фикх под традиционным доводом подразумевается известие (хабар), имеющее своим источником Аллаха и Его Посланника или, другими словами, Коран и Сунну. Доводы такого рода называют шариатскими (законными) доводами "аль-адиллат аш-шар’ийя".
б) Доводы, являющиеся текстом аята и не являющиеся таковым
Выражения, взятые из Корана и Сунны, являются текстовыми доводами. Тогда, как кыйâс или истихсâн, не содержащие таких выражений, не являются текстовыми доводами.
в) Доводы, опирающиеся на ниспосланное откровение (вахй) и не опирающиеся на него[23]
Часть шариатских (законных) доводов опирается на вахй. Из них, так называемые аль-вахй аль-матлув (зачитанное откровение) представляют собственно Коран, а аль-вахй гайру′л-матлув (не зачитанное откровение) – Сунну. Вместе эти доводы называют еще аль-адиллат ас-сам’ийя (доводы воспринимаемые на слух).
Другая часть шариатских доводов - иджмâ’ и кыйâс не основана на ниспосланном откровении (вахй).
Вместе эти доводы в ‘ильм Усуль аль-Фикх известны под названием аль-адиллат аль-арба’а.
г) Основные и производные доводы
Шариатские (законные доводы) разделяются также на две части – это основные (четыре) и производные (семь) доводы.
Основные доводы: Коран, Сунна, иджмâ’, кыйâс.
Производные доводы: истихсâн, истислâх (аль-масалих аль-мурсала), истисхâб, ’урф -’адат, шар’у мин каблина, каул ас-сахаба, садд аз-зарâйи’.
| ШАРИАТСКИЕ ДОВОДЫ | |
| Основные доводы | Производные доводы |
| 1. Книга (Коран) 2. Сунна 3. Иджмâ’ 4. Кыйâс | 1. Истихсâн 2. Истисхâб 3. Истислâх (аль-Масалих аль-мурсала) 4. ’Урф - ’Адат 5. Каул ас-сахаба 6. Садд аз-зарâйи’ 7. Шар’у мин каблина |
А. Определение
Сунна, соответствующая в языке таким понятиям, как обычай, путь, образ жизни (сира), в ‘ильм аль-Фикх (юриспруденции) и в ‘ильм Усуль аль-Фикх (основы теории и методологии) имеет различные определения. Некоторые правоведы (факихи) под сунной подразумевают дополнительную культовую практику (нâфиле), выходящую за пределы фарда и вâджиба, одновременно другие этим термином называют и допускаемую (мандуб) правовую практику. Например, два утренних рак’ата молитвы, выполняемые перед фардом, являются сунной. Так же считается сунной и допустимым (мандуб) письменное подтверждение торговой сделки, совершаемой в кредит.
Законоведы считают, что сунной являются слова, действия и решения (одобрение) Пророка Мухаммада, (мир ему и благословение Аллаха).
Аяты
1. Пророк Мухаммад, (мир ему и благословение Аллаха), будучи послан в качестве примера для людей, в отличие от них, находился под Божественным контролем. Возможно, не будь с ним постоянно Божественного контроля и помощи, как человек, он мог бы впасть в заблуждение. Но человек, у которого имеется много ошибок, не может быть признан образцом для других. Это на самом деле подсказывает здравый смысл и подтверждается аятами. Так аят: “И не говорит он, побуждаемый страстями. Это только откровение, которое ниспослано”[47] показывает, что то, о чем говорит Пророк Мухаммад, (мир ему и благословение Аллаха), основано на откровении.
2. Коран доверил миссию толкования аятов Пророку, что подтверждается в следующем аяте: “И открыли Мы тебе Напоминание, дабы мог ты объяснить людям то, что ниспослано им”[48]
3. В Коране большое количество аятов свидетельствуют об обязательности (фард) соответствия Сунне и подчинения Пророку. Такие указания в Коране выполнены разными способами и выразительными средствами. Например, Коран предписывает: “Кто повинуется Посланнику, воистину, он повинуется Аллаху”[49]
4. Сунна является посланием, возвещенным Пророком от Господа его. Аллах следующим образом предписывает передачу послания: “О Посланец, передай то, что было открыто тебе от Господа твоего; если ты не сделаешь (этого), то не передал ты послания Его”[50]. Поскольку Сунна входит в послание, возвещенное Пророком нашим, почитание Сунны означает то же, что и повиновение Аллаху.
5. Тексты Корана открыто проявляют веру в Посланника. Например, в одном из аятов предписывается следующее: “Так веруйте в Аллаха и Посланника Его, пророка, не ведающего письма и чтения (умми)”[51].
Таким образом, Сунна является аргументом, подтвержденным в аятах Корана.
Хадисы
Следующие хадисы указывают на то, что Сунна является источником законотворчества:
1. «Мне был передан Коран и вместе с ним подобие его – Сунна. Недалеко то время, когда некто пресыщенный, развалясь в кресле, скажет: "Вам достаточно этого Корана; что в нем найдете дозволенным (халâл) примите как дозволенное, что в нем найдете запретным (харам) знайте, что оно запретно". Хорошо запомните, запрещенное Посланником Аллаха равносильно тому, что запрещено Аллахом...»[52].
2. Пророк Мухаммад, (мир ему и благословение Аллаха), спросил Му’âза бин Джабаля: «О Му’âз, когда к тебе поступит жалоба как ты будешь принимать решение?». Му’âз бин Джабал ответил: «Я буду принимать решение, исходя из того, что найду в Книге Аллаха». Пророк Мухаммад, (мир ему и благословение Аллаха), спросил: «Если там не найдешь решения?». Му’âз ответил: «Я буду принимать решение на основе Сунны Пророка». Пророк, (мир ему и благословение Аллаха), был очень доволен таким ответом Му’âза и восславил Аллаха.
3. «Я оставляю вам две вещи, придерживаясь которых вы никогда не собьетесь с истинного пути, - это Книга Аллаха и Сунна Его Пророка»[53].
Эти хадисы ясно показывают, что Сунна является источником законотворчества.
3. Практика сподвижников и иджмâ’
Сподвижники по каждому вопросу действовали согласно Сунне Пророка, (мир ему и благословение Аллаха). Издавая фетву и принимая решение они, после Корана, обращались к Сунне.
Аяты
1. «А кто действует враждебно Посланнику после того, как было явлено ему руководство, кто следует пути иному, чем путь верующих, того Мы обратим к тому, к чему он (сам) обращается, и введем его в ад: а это злое пристанище»[59]. Под "путем верующих" подразумевается то, что они избрали на словах и в своих деяниях.
2. «Вы – лучший из народов, вознесенный для людей; вы призываете к добру и запрещаете зло...»[60]. Этот аят указывает на доброе упоминание о народе (умме). А это добро вызывает потребность в справедливости того, ради чего они объединились и пришли к согласию.
3. «И так Мы сделали вас возвышенным народом, дабы вы могли быть приносящими свидетельства для людей...»[61]. Аят указывает на то, что характерной чертой этой уммы является справедливость и свидетельство. Таким образом, этот аят предписывает поступать в соответствии с единодушным согласием этой уммы по какому-либо вопросу.
Хадисы
1. (لا تجتمع امتي على الضلالة) «Моя умма не объединяется на заблуждении»[62].
2. ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن) ) «То, что находят хорошим мусульмане, является хорошим подле Аллаха»[63]
Рационалистические доводы
То, что иджмâ’ является аргументом (худжжат), подтверждается рационалистическими доводами. Задумаемся: Посланник Аллаха Мухаммад, (мир ему и благословение Аллаха), - последний пророк. Религия, которую он проповедовал, останется до Судного Дня. Теперь представим себе некое событие, на которое нет определенной ссылки ни в Книге, ни в Сунне. Следовательно, если фикх не в состоянии объяснить этот случай, не останется ли он без решения до Судного Дня? Подобная ситуация не возникнет с признанием иджмâ’ в качестве аргумента.
4. Отмена иджмâ’
Согласно некоторым факихам, собравшиеся в одном веке муджтахиды имеют право отменить при помощи нового иджмâ’ свои прежние иджмâ’.
Согласно же большинству ученых законоведов, если после века, в котором было достигнуто иджмâ’, повторно будет иметь место другое иджмâ’ по аналогичному вопросу, это другое не будет иметь признания. Потому что второе иджмâ’ в этом случае отменит первоначальное, тогда как после ухода Пророка Мухаммада, (мир ему и благословение Аллаха), отмены (насх) прежних решений нет.
Степени иджмâ’
Степени иджмâ’, с учетом их влияния, расположены в следующем порядке:
1) Словесное (каули) иджмâ’ сподвижников.
2) Молчаливое (сукути) иджмâ’ сподвижников.
3) Иджмâ’, достигнутое без разногласий в период после сподвижников.
4) Иджмâ’, достигнутое путем урегулирования первоначального разногласия в период после сподвижников.
IV. ЧЕТВЕРТЫЙ ДОВОД: КЫЙАС (القياس)
Аяты
В Коране содержится много аятов, указывающих на соответствие кыйаса шариату. Достаточно пояснить значение двух из них.“О вы, кто веруете, повинуйтесь Аллаху, и Посланнику, и властям предержащим из среды вашей; если же вы ссоритесь о чем-то, скажите об этом Аллаху и Посланнику...”[64]
“Наущайтесь же, о, имеющие глаза (т.е. сделайте сравнение)”[65]
Хадисы
1. При назначении Му’âза бин Джабаля на должность кадия в Йемене на вопрос Пророка, (мир ему и благословение Аллаха): «Каковы будут твои действия в случае, если не найдешь решения по какому-либо вопросу в Книге и Сунне?», его ответ: «Буду принимать решение в соответствии со своим мнением на пути иджтихâда» - вызвал одобрение, что является указанием на законность кыйаса.
2. Одна женщина из числа сподвижников задала вопрос: «О Посланник Аллаха, мой отец умер, не совершивши хаджа, если я вместо него совершу хадж, будет ли для него польза?». Посланник Аллаха, (мир ему и благословение Аллаха), сказал: «Предположим, что за твоим отцом есть долг и если ты его оплатишь, разве твоему отцу этого не будет достаточно?». Женщина ответила утвердительно. На что Посланник Аллаха, (мир ему и благословение Аллаха), сказал: «Если так, то долг перед Аллахом еще более вправе быть выполненным», что является указанием на законность кыйаса.
3. Хазрат-и Омар спросил Пророка, (мир ему и благословение Аллаха), о том, какое суждение можно вынести о поцелуе без вожделения, случившемся во время поста. На это Пророк, (мир ему и благословение Аллаха), сказал: «Что ты думаешь по поводу полоскания рта водой во время поста?». На ответ Омара, что это не повлияет на пост, Пророк, (мир ему и благословение Аллаха), сказал: «Довольствуйся этим».
Практика сподвижников
Сподвижники так же использовали кыйас в качестве аргумента. Так сподвижники, присягая на верность Хазрат-и Абу Бакру, приняли во внимание тот факт, что Пророк, (мир ему и благословение Аллаха), выбрал его предстоятелем (имамом) во время молитвы. И сравнивая (кыйас) звание халифа со званием имама, они говорили: «Пророк, (мир ему и благословение Аллаха), назначил его имамом в наших религиозных делах. В таком случае, почему бы нам не признать его имамом и в наших мирских делах?».
Хазрат-и Али сравнивал наказание за питье вина с наказанием за клевету. Так как в конечном результате питье вина становится средством, способствующим клевете.
Рациональная практика
Человек своим разумом воспринимает аналогию, как аргумент. Тексты Корана и Сунны ограничены, а случаев неисчислимое множество. Дать ответ на неисчислимое множество случаев считанным количеством текстов - затруднительное дело. Поэтому путем аналогии (кыйас) находится решение для случаев, которые не отражены в текстах.
Д. Норма (хукм) кыйаса
Нормой кыйаса является переходность (та’дийа), то есть переход суждения (хукм аль-асл) в извод (аль-фар’). Каким бы ни было суждение, подобие его будет проявляться в изводе (аль-фар’), эта норма появляется путем проведения аналогии (кыйас).
Е. Категории кыйаса
С одной стороны, кыйас делится на явную и скрытую аналогии в зависимости от немедленного понимания или непонимания причины.
Если причина кыйаса понятна сразу, тоон относится к явной аналогии (аль-кыйас аль-джали), если требует рассмотрения и поиска - к скрытой аналогии (аль-кыйас аль-хафи). Скрытая аналогия называется также "аль-истихсан" (предпочтение, предпочтительное решение).
С другой стороны, кыйас делится на три категории в зависимости от того, насколько причины в аль-фар’ являются более сильными в сравнении с причинами в аль-асл.[68]
1) Предпочтительный (аулâ) кыйас:
Это аналогия, при которой причины в аль-фар’ являются более сильными, чем причины в аль-асл. Например, аят запрещает проявление малейшего непочтения в отношении родителей: «...не говори им (родителям) даже “уф!”»[69]. Причиной этой нормы является причинение страданий. Страдание возрастает с применением насилия к родителям. Поэтому применение насилия к родителям запрещается еще более сильной аналогией, чем проявление непочтения междометием “уф!”.
2) Равный (мусâви) кыйас:
Это аналогия, при которой причины в аль-фар’ одинаковы с причинами в аль-асл. Например, аят запрещает незаконно отнимать имущество детей-сирот: «Те, кто неправедно поглощают достояние сирот, глотают лишь огонь в чрева свои»[70]. Причина нормы здесь в растрате достояния детей. Незаконная же растрата достояния сироты в своей причине одинакова с неправедным поглощением его. Следовательно, незаконная растрата имущества ребенка также является запретным (харам).
3) Приближенный (аднâ) кыйас:
Это аналогия, при которой свойство причины в аль-фар’ проявляется в меньшей степени, чем свойство причины в аль-асл. Например, опьяняющее свойство некоторых напитков проявляется в меньшей степени, чем в вине. Запрещение такого вещества путем сравнения его с вином является приближенной аналогией.
ГЛАВА ВТОРАЯ.
ПРОИЗВОДНЫЕ ДОВОДЫ
АЛЬ-АДИЛЛАТ АЛЬ-ФАР’ИЙЯ
(الادلة الفرعية)
В этой главе будут рассмотрены следующие производные доводы: истихсâн, истисхâб, истислâх (аль-масалих аль-мурсала), ’урф - ’адат, каул ас-сахаба, садд аз-зарâйи’, шар’ мин каблина.
I. Аль-Истихсâн (الاستحسان)
А. Определение
В языке истихсâн означает «одобрение». Терминологически это слово определено двояко: в узком и широком значенииях.
а) аль-Истихсâн в узком значении – это “отступление от одной аналогии к другой, более сильной”.
(الاستحسان: هو العدول عن قياس الى فياس اقوى منه)
б) аль-Истихсâн в широком значении - включает в себя также и скрытые аналогии. Достаточно привести два определения.
1. Истихсâн - это “довод, оспаривающий явную аналогию (аль-кыйас аль-джали) или противостоящий ей”.[71]
(و هو دليل يقابل اي يعارض القياس الجلي)
2. Истихсâн - это направление, взятое муджтахидом, в силу какой-либо причины, от необходимости явной аналогии к необходимости скрытой аналогии или к исключению, в силу какой-либо причины, из общего правила какого-либо частного вопроса.
Б. Аль-Истихсâн как аргумент (худжжат)
Более всего использовали истихсâн в качестве аргумента ханафиты. Имеется высказывание имама Мâлика по этому поводу: "Аль-Истихсâн - это девять десятых науки".
II. Аль-Истиcхсâб (الاستصحاب)
А. Определение
В языке истисхâб означает «привлечение с собой», «сопровождение», «сопутствие» (мусâхабат) и, как продолжение этого значения, – общение (сухбат). Терминологически это слово определено следующим образом: “Понятие, бесспорное в прошлом, в последствии не претерпевшее изменения и к настоящему времени оставшееся таким же”[72]
(الاستصحاب: هو ابقاْْء ما كان على ما كان).
Например, истисхâб указывает на принятие факта существования пропавшего без вести человека при отсутствии сведений о его смерти. Точно так же брак супругов считается действительным до поступления опровергающего сведения.
Б. Аль-Истисхâб как аргумент (худжжат)
Истисхâб используется в качестве аргумента (худжжат) там, где не находится довода (далиль). Все мазхабы пользовались извлечением норм (истинбâт), опираясь на привлекаемые доводы (истисхâб). Даже мазхабы Зâхирийа и Имâмийа, не признававшие аналогию (кыйас) в качестве аргумента, использовали истисхâб при извлечении правовой нормы в очень многих вопросах.
В. Правила, построенные на привлеченных (мустасхаб) доводах
На привлеченных (мустасхаб) доводах построен целый ряд общих правил. Некоторые из них пояснены ниже:
1. “Основой в вещах является их дозволенность”[73]. Например, если в Книге, Сунне и других источниках нет указаний относительно еды, питья, одежды, то решение по их дозволенности принимается на основе привлеченного (мустасхаб) довода.
2. “Презумпция невиновности”[74]. Считается, что до того, как наступление ответственности человека по какому-либо поводу, например по долгу, не доказано, на нем нет ответственности. Истисхâб является общепринятой основой в уголовном и долговом праве. Человек считается невиновным и не должником до того, как вменяемая ему вина или долг не будут доказаны.
3. “Достоверность не исчезает с сомнением”[75]. Например, вещь, существование которой является очевидным, простым сомнением не может быть приговорена к небытию. Если некто категорически уверен в совершении омовения, а затем впадает в сомнение по поводу наличия ритуальной чистоты, решение принимается в пользу ее наличия.
4. “Наличие чего-то определяется по его состоянию”[76]. Человек, о котором известно, что он жив, пока не будет какого-либо доказательства об обратном, не может считаться мертвым. Только лишь при наличии доказательства может быть принято решение о его смерти.
Б. Разновидности маслахатов
Необходимые (дарури) маслахаты: это маслахаты, оберегающие самого человека, его имущество, разум, религию, потомство. Эти пять польз объединены названием аль-масâлих ад-дарурийа. Для достижения этих пяти маслахатов установлено большое количество норм. Некоторые из таких норм: возмездие, разграничение, возмещение из их числа.
Потребные (хâджи) маслахаты: это маслахаты возникшие в связи с потребностями человека не достигшими уровня необходимости. С целью удовлетворения этих потребностей приняты такие формы договоров, как продажа во исполнение, исключительная сделка, покупка товара в кредит с уплатой задатка.
Маслахаты улучшения (тахсини): это маслахаты, не связанные с необходимостью и потребностью, они стоят за выбором исключительно прекрасного и самого подходящего, предпочитая отсутствию какой-либо нормы ее наличие. Например, такие, как правила поведения в обществе.
IV. ОБЫЧНОЕ ПРАВО (АЛЬ-‘УРФ), ТРАДИЦИЯ (АЛЬ-‘ÂДАТ) И ПРИВЫЧКА (АТ-ТА’ÂМУЛ)
(العرف، و العادة، و التعامل)
А. Определение
Обычай, традиция и привычка являются шариатскими доводами, к которым обращаются в момент необходимости. Эти слова, будучи синонимами, используются в ‘ильм аль-Фикх, заменяя друг друга. Однако, с языковой и терминологической стороны они имеют между собой некоторые различия. Например, аль-’урф, обозначающее в языке нечто приличное, общеизвестное (ма’руф), терминологически определяется как “нечто одобряемое разумом и шариатом, не отрицаемое (не считающееся чужим) здравомыслящими людьми”.
Обычно факихи используют аль-’урф и аль-’âдат в одинаковом смыслеи дают им следующее определение: “Нечто, выполняемое по привычке и принимаемое здравомыслящими людьми как положительное”.
Б. Разновидности аль-‘Урф
аль-‘Урф подразделяется на части, с одной стороны - на устную и практическую, с другой стороны - на общую и частную. Все эти разновидности аль-’урфа могут быть как недействительными (фâсид), так и правильными (сахих).
а) аль-’Урф аль-Фâсид
аль-’Урф и аль-’âдат, противоречащие Книге и Сунне, называются аль-’урф аль-фâсид (недействительное обычное право). Например, пить спиртное и получать проценты в некоторых случаях между людьми может принимать форму традиции или обычая. Однако, подобные традиции или обычаи, противоречащие текстам, не могут быть приняты как одобряемые.
б) аль-’Урф ас-Сахих
Традиции и обычаи, не противоречащие религии и разуму, называются правильными (сахих).
В. аль-‘Урф как аргумент (худжжат)
Факихи принимают аль-’урф и аль-’âдат в качестве одного из источников извлечения норм и их опоры. Доводы, на которые они при этом ссылаются, можно расположить в следующем порядке:
а) Тексты, подтверждающие, что аль-’урф и аль-’âдат являются доводами:
“А содержание их и одежда их на отце, согласно обычаю”[77]
“Кто беден, пусть тратит по обычаю”[78]
б) Продолжение некоторых доисламских обычаев в исламе: некоторые обычаи арабов, не противоречившие исламу, принято считать законными. Например, товарищество, в которое одна сторона вкладывает капитал, а другая - труд. Это учреждение продолжает существовать и в исламе.
А. Определение
аз-Зарâйи’ (ед.ч. аз-зари’а) означает «средство», «повод», «отговорка». Терминологически аз-зарâйи’ определяется как "вещи, служащие средством, приводящим к разрешенному (халâл) и запретному (харам)". Согласно этому, то, что приводит к хараму, является харамом. А то, что является средством для достижения дозволенного (мубâх) - дозволено. Для должного (вâджиб) обязательным является должное. Например, прелюбодеяние (зинâ) является харамом. Оставаться наедине с женщиной, которая не является разрешенной тебе (халâл) запрещается (харам), так как это может быть средством, приводящим к прелюбодеянию. Пятничная молитва является обязательной (фард), прекращение торговли и устремление к месту совершения молитвы также обязательно. Совершение хаджжа является обязательным (фард) для лица обладающего состоянием и временем, приложение усилий в этом направлении также обязательно (фард).
Преграда на пути, ведущем к плохому, называется садд аз-зарâйи’/سد الذرائع(перекрытие средств). Открытие путей, ведущих к добру, называется фатх аз-зарâйи’/فتح الذرائع (открытие средств).
Если мâликиты и ханбалиты признают садд аз-зарâйи’ в качестве аргумента, то ханафиты и шâфииты не признают его как аргумент[79]. Однако, согласно аль-Карâфи, факиху мâликитского толка, на практике все мазхабы использовали садд аз-зарâйи’ в качестве аргумента. аль-Карâфи обобщал это следующим образом - факихи разделяли аз-зарâйи’ на три части: 1) аз-Зарâйи’ единогласно принимается во внимание. Например, не позволительно рыть колодец на дороге, добавлять яд в пищу, так как это может стать причиной смерти верующих. То есть, это запрещается (харам). 2) аз-Зарâйи’ единогласно отменяется. Например, из-за опасения изготовления вина из винограда нельзя запретить виноградарство. 3) Спорное аз-зарâйи’. Например, продажа в рассрочку, где присутствует сомнение в получении процента.
Мâликитский и ханбалитский мазхабы в своих действиях применяли аз-зарâйи’, а ханафитский с шâфиитским, применяя аз-зарâйи’, прибегали в своих действиях к ухищрениям. Полезно будет дать некоторые пояснения этим средствам.
Б. Ухищрения и выходы (аль-хийал ва аль-махâридж)
(الحيل و المخارج)
В языке слово аль-хиле (الحيلة) мн.ч. аль-хийал (الحيل) означает средство, находчивость. В терминологии факихов это слово определяется как “пути, средства и выходы, найденные для согласования по форме и внешнему виду с фикхом поступков и самостоятельных действий, легитимизации их полезных особенностей”[80]. Некоторые âлимы подразумевают под ухищрениями (аль-хийал) законные выходы из положения аль-махâридж.
Мазхабы, использующие это средство, приводят в качестве законного обоснования аят из Корана, где говорится об Айюбе (мир ему)[81]. Точно также для подтверждения законности применения аль-хиле, приводят некоторые доводы из Сунны[82].
аль-Хийал (ухищрения) можно разделить на две части:
1. Допустимые шариатом
Такие, когда человек соблюдающий пост во искупление (каффâрат), до завершения этого поста, с наступлением месяца рамадан, предпринял путешествие. Так Абу Ханифа пояснил правильность намерения путника, если он имел намерение помимо поста в рамадан соблюсти и необходимый (вâджиб) пост.
2. Не допускаемые шариатом
Такие, когда человек, для того, чтобы не заплатить закят, дарит кому-либо собственность, а затем, до истечения одного года, отказываясь от дарения, забирает эту собственность.