Итак, идея длящейся добросовестности - фантазия, оторванная от реальной жизни и не имеющая почвы в законе, который тоже ведь написан для жизни. 12 страница

Эта модель наряду с понятным механизмом продажи, создающим устойчивую позицию покупателю, логично встроена в связь с виндикацией и эвикцией; более того, обнаруживаются (в виде идеологического обоснования по крайней мере) известные еще архаике связь и переход от виндикации к эвикции, которые сегодня существуют уже совершенно независимо (их разделение, впрочем, идет от классического права). А.К. Митюков, подробно исследовавший генезис эвикции (который он вел от usus auctoritas), показывает, что, например, в славянском праве иск собственника, обнаружившего свою вещь, покупатель мог перевести на продавца, сам заняв место поручителя (за явку ответчика в суд). И если продавец не смог успешно защититься от виндикационного иска, он становился ответственным перед покупателем. Аналогичные правила имелись и в германском праве <1>. Именно отсутствие в формуле продажи обязанности передать право собственности (заменяемой обязанностью продавца вступить в виндикационный процесс <2>) непротиворечиво описывает правоотношения собственника, продавца и покупателя <3>. Но дополнение купли-продажи условием передачи именно права собственности приводит к тому, что эвикция, совершенно оторвавшись от виндикации, утрачивает едва ли не полностью свое действие, а кроме того взамен исчезнувшей ответственности продавца по виндикации приходится вводить в куплю-продажу подразумеваемые и отвлеченные от собственно продажи (т.е. имеющие природу гарантии) обязательства продавца возместить убытки, вызванные неисполнением "основного" обязательства, в том числе невозможностью исполнения из-за отсутствия права собственности на товар.

--------------------------------

<1> Митюков А.К. Ответственность продавца за эвикцию в историко-сравнительном освещении. Киев, 1906. С. 57 - 60 и сл.

<2> В современном праве это невозможно, так как действует созданная уже классическим правом норма: виндикация следует за вещью. Соответственно невладелец (а продавец, конечно, не владеет) не может отвечать по этому иску. Ответственность невладельца становится уже принципиально невозможной с того момента, когда присуждение по виндикации становится исключительно натуральным, а не денежным.

<3> Понятно, что эта непротиворечивость на практике приводила к весьма сложным процедурам, таким, например, как известный Русской Правде (и другим законам из круга варварских правд) свод, когда продавец мог дальше переводить иск к предыдущему продавцу (этот вопрос также затрагивается в связи с генезисом доброй совести в другом месте книги). Отсюда можно видеть, как практические неудобства могут заставлять отказываться от строгой юридической последовательности. Параллельно происходит и смещение общей гипотезы виндикации от подразумеваемого обвинения ответчика в краже (деликте) к предположению о покупке чужой вещи на рынке, что, впрочем, не освобождает новый упрощенный механизм защиты собственности от обвинений в несправедливости.

Именно поэтому германские юристы предложили принципиально разделить куплю-продажу и переход собственности, придав второму акту независимость от первого. Тогда продавец в любом случае обязывается по сделке. Это, в частности, означает, что он несет ответственность и за то, что покупатель не получил права собственности. Французская конструкция купли-продажи, увязывающая переход собственности с заключением договора <1>, приходит к неизбежному выводу о том, что договор купли-продажи - это договор о передаче права, а не вещи. Вещь передается уже не покупателю, а собственнику, в том числе виндикационным иском. Таким образом, не право следует за вещью, а вещь следует за правом. Из этого вытекает юридическая невозможность передать покупателю собственность, если ее нет у продавца. Передача вещи здесь ничего изменить не может. Однако собственник, отказавшись преследовать вещь, может дать санкцию отчуждению.

--------------------------------

<1> Известное исключение о продаже родовых вещей не будем обсуждать ввиду его очевидности.

На мой взгляд, избранная ГК РФ модель, обнаруживая, как говорилось, преемство с прежними русскими гражданскими законами <1>, уступает всем изложенным с точки зрения соответствия практическим нуждам оборота. Именно этим, видимо, и вызваны попытки поместить в рамки действующего ГК РФ иные решения, в том числе заимствованные из римского или германского права.

--------------------------------

<1> Анализируя соответствующие положения русского гражданского права, И.Н. Трепицын пришел к выводу, что вытекающая из русского права недействительность продажи чужого имущества позволяет найти в нем консенсуальную систему передачи права собственности ("раз наш закон требует наличности права собственности у продавца, значит, он держится системы соглашения") (Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 383), которую он полагал наиболее прогрессивной, следуя своей теории прогресса договоров от формальных через реальные к консенсуальным. Впрочем, другие цивилисты, не отрицая недействительности продажи чужого имущества, все же находили в русском праве систему традиции (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 185, 319).

Однако прежде, чем обсуждать приемлемость тех или иных изменений, имеет смысл обсудить, насколько заложенное в ГК РФ решение соответствует механизму перехода прав, взятому "в чистом виде" (насколько вообще можно отвлечься от существующих систем).

Еще раз обратим внимание на различие между римской и германской куплей-продажей. По римскому праву продавец передавал только спокойное владение. Собственность переходила посредством традиции. По германскому праву продавец обязан передать владение товаром и собственность (§ 433 ГГУ) <1>. На это различие обращает внимание, например, Циммерман, именно его определяя как существенное и решающее отличие <2>.

--------------------------------

<1> Аналогично правило ст. 30 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров: "Продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с требованиями договора и настоящей Конвенции".

<2> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992 (Reprint). P. 239. Циммерман комментирует далее фрагмент Гая, имея в виду классическое право: "Договор продажи и традиция: никаких других актов не требуется. Этот договор продажи имеет двойную функцию: это обязывающий акт и iusta causa traditionis - iusta causa traditionis в том смысле, что имплицитно содержит волю сторон на передачу собственности на базе договора продажи; и эта общая цель формирует базис традиции и оправдывает передачу собственности" (Ibid. P. 240).

Этот исходный материал остается все тем же. Средствами техники воля сторон на передачу собственности, уже имеющаяся в договоре, лишь перемещается или не перемещается из договора в традицию. Решающим аргументом для такого перемещения явился, как известно, случай фактического отсутствия договора с сохранением тем не менее iusta causa traditionis (т.е. законного основания передачи), когда стороны либо добросовестно предполагают наличие договора, либо договорились о передаче собственности, но разошлись в прочем (один имеет в виду дарение, а другой - заем). Но главной причиной создания системы абстрактной традиции стал все же не этот казус, а очевидные ее удобства.

Но ведь и в германском праве собственность переходит посредством традиции. Теория объясняет, что продавец лишь обязывается, а реальный эффект, т.е. переход собственности, возникает в процессе исполнения, которое может оказаться и тщетным, если собственности нет у традента.

Но тогда возникает вопрос: а что, кроме традиции, должен сделать продавец (собственник), чтобы исполнить свою обязанность "предоставить право собственности на вещь" (§ 433 ГГУ)? Ответа на этот вопрос решительно не видно <1>. Между тем именно это неуловимое действие и составляет, как кажется, суть вопроса. Пытаясь обнаружить его субстанцию, И.Н. Трепицын пишет, что до традиции этот вещный договор "юридически бессилен", "не успевши реализоваться, пропадает бесследно" и т.п. <2>. Однако договор как юридический факт, т.е. явление материальное, должен иметь все же больше натуральности, больше физического содержания, отличаясь от того фантома, который возникает из данного описания. А результирующий вывод И. Трепицына: "traditio и договор должны органически слиться в одно неразрывное целое, как душа и тело" <3>, оставляя договору, по-видимому, все же роль души (не считать же за таковую акт передачи вещи), приводит к заключению, что вещный договор полностью утрачивает материальную природу, превращаясь в феномен идеальный, в "душу". Вывод, пожалуй, правильный, хотя из него и следует, что мы имеем трудно согласуемый с основами права юридический факт (договор, сделку), существующий в сфере не фактического, материального, а идеального ("душевного").

--------------------------------

<1> Не будем же мы всерьез обсуждать передачу бумаг и выполнение иных формальностей! Во-первых, в большинстве случаев они вовсе не требуются, а собственность тем не менее у покупателя возникает. А во-вторых, даже когда они и требуются, то, как правило, доказывают возникшее право собственности, а не создают его.

<2> Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 164.

<3> Там же. С. 165.

Во французском праве обязанность продавца перенести право собственности "считается исполненною в момент заключения договора" <1>, причем никакого иска о понуждении к исполнению не известно. В чем состоит исполнение, чем оно отличается от действий по заключению договора, также не известно. Уместно напомнить, что слова "считается, признается" свидетельствуют обычно о фиктивной конструкции. Впрочем, в тексте закона и нет речи о подобном обязательстве (поэтому его нельзя считать фикцией), и оно существует лишь в виде доктрины. Остается лишь предположить, что и здесь налицо совпадение с договором наподобие души и тела, о чем уже говорилось выше.

--------------------------------

<1> Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петроков, 1911. С. 540 (репринт).

Л. ван Влит, отстаивая идею реального договора в рамках нидерландской системы каузальной традиции (что имеет для нас непосредственный интерес), оспаривает взгляды противников этого концепта, заявляющих, что, поскольку воля на передачу собственности уже выражена сторонами в договоре купли-продажи, "дополнительное соглашение", сопровождающее передачу вещи <1>, было бы излишним, в нем нет никакой необходимости. По мнению Л. ван Влита, считающего иначе, реальный договор составляет суть перехода собственности, а сама передача вещи выступает при этом как формальность. И в этом качестве формальности она играет ту же роль, как, например, составление нотариального акта, когда он требуется для передачи права собственности. Совершение некоторых формальностей, указывает автор, может быть следствием выдвижения законом особых условий, обязательных для достижения желаемого юридического результата (condiciones iuris) <2>.

--------------------------------

<1> Воспроизводится аргумент И. Трепицына о ненужном "повторении" сделки об отчуждении (см. далее).

<2> Van Vliet Lars Peter Wunibald. Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Ars Aequi Libri, 2000. P. 134 - 135.

Мне кажется такое лишение традиции собственного юридического значения, предпринимаемое, видимо, исключительно с теоретическими целями, неубедительным. Ведь стороны вовсе не воспринимают передачу вещи (в отличие от нотариального акта <1>) как формальность; напротив, для них она составляет именно суть их отношений. Как формальность они стали бы воспринимать предложение сопроводить традицию заявлением, что при этом они передают право. Конечно, нередко бывает, что участники оборота не вполне понимают значение тех формальностей, которые они совершают по настоянию юристов, но вот чтобы они совершали действие, составляющее для них реальную жизненную ценность, а на самом деле оно было лишь формальностью, - такого быть, конечно, никак не может.

--------------------------------

<1> Вот этот нотариальный акт (в известном смысле аналогично может быть квалифицировано и обращение к регистратору о совершении акта регистрации) и есть вещный договор и формальность одновременно. Но если оценивать его с точки зрения ст. 165 ГК РФ, то мы обнаружим, что его при известных условиях заменяют односторонние действия покупателя, который, получив поддержку суда, может получить собственность и без такого договора.

Дернбург верно пишет, что намерения на отчуждение "при передаче почти никогда особо не выражают. О нем можно заключить по содержанию сделки, лежащей в основе перехода права собственности" <1>. Буквально то же - при традиции "воля почти никогда не высказывается и не повторяется", но ссылаясь на Савиньи, - отмечает и И.Н. Трепицын <2>.

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 113.

<2> Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 122.

Особенно поражает при этом то, что воля на отчуждение в традиции "почти никогда" <1> не высказывается. Конечно, это суждение соответствует реальной практике совершения традиции. Но при этом оно несет очевидные угрозы теории абстрактного вещного договора, сосуществующего с традицией как универсального (а значит, не знающего исключений) акта отчуждения. Универсальность сложно совместить с тем, что она никогда не случается. Именно эти угрозы и заставили германских юристов употребить уступительные обороты и предположить, что иногда при традиции стороны все же совершают договор об отчуждении (по крайней мере, это говорится в учебниках). Но нельзя ведь не видеть, что если договор об отчуждении при совершении традиции не совершается "почти никогда", то это может означать лишь одно - что в нем нет никакой практической юридической необходимости, что он придуман в теории. Следовательно, в том случае, когда он по причинам, которые остаются загадочными и, вероятно, представляют собой лишь дань теоретической лояльности, все же и совершается, он оказывается "повторным" (как пишет И.Н. Трепицын <2>) и тем самым излишним.

--------------------------------

<1> С логической точки зрения "почти никогда" ничем не отличается от "иногда" или "изредка": если есть хотя бы один случай отступления от правила, не оправдываемый никакими обстоятельствами, кроме произвола, т.е. свободного пожелания лица, то правило уже отпадает. "Почти никогда" - это, стало быть, признание добросовестности автора: не видя фактов в действительности, он не считает возможным отрицать их в принципе. Таким образом, теория выстраивается вовсе без фактов, чтобы не сказать: "вопреки фактам".

<2> Кроме указанного высказывания, И. Трепицын говорит о повторности снова и еще более решительно: "Если договор о переходе собственности предшествует передаче, то он непременно повторяется в ней" (Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 157). А завершает свой труд автор общей оценкой системы традиции как "скучного" и ненужного "повторения одного и того же" (Там же. С. 419).

К сожалению, в представленных в современной российской юридической литературе решениях этот вопрос как-то опускается.

Критика ГК РФ и следующей за ним практики, как правило, ведется с более общих позиций. Чаще всего предпринимаются попытки обнаружить в действующем ГК РФ известные из других правовых систем решения. Наиболее естественным и ожидаемым является, конечно, стремление развести куплю-продажу и традицию и представить дело так, что если в момент совершения договора продавец не является собственником, то это никак не влияет на распоряжение вещью и не поражает договор. Пытаясь доказать, что эта норма незримо присутствует в ГК РФ, чаще всего ссылаются на правило о продаже вещи, которая будет создана или приобретена в будущем (п. 2 ст. 455 ГК). После этого вся проблема переносится в сферу исполнения, и ничтожность распоряжения чужой вещью становится следствием ненадлежащего исполнения <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Тузов Д. Продажа чужого имущества неуправомоченным лицом // ЭЖ-Юрист. 2003. N 10. С. 3.

Обсуждая эту позицию, нельзя не заметить, что она оставляет в стороне основную гипотезу: в нашем случае речь не идет о продаже вещи, которой нет или которая будет приобретена. К.П. Победоносцев, характеризуя возможность продажи чужой вещи по римскому праву, говорит, что, в отличие от прежней русской купчей, "там можно было продать чужую вещь, которую продавец не имеет в своей власти, но еще ожидает и надеется получить в свою власть" <1>. Эта классическая норма, закрепленная в п. 2 ст. 455 ГК, на самом деле никаких трудностей не содержит, и не о ней мы говорим. Более того, настойчивые попытки переместить аргументацию на почву совершенно невинного и простейшего правила п. 2 ст. 455 ГК, убедительно свидетельствуют об отсутствии серьезных аргументов по сути вопроса о продаже чужой вещи.

--------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть первая: Вотчинные права. М., 2002. С. 380.

Не является серьезной проблемой и ситуация, когда вещь к моменту заключения договора купли-продажи утрачена продавцом в результате гибели или перехода права на нее к третьим лицам <1>.

--------------------------------

<1> В. Витрянский предлагает в этом случае считать сделку оспоримой или ничтожной, в зависимости от того, знал ли об утрате вещи покупатель (Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. II. Полутом 1. М., 2000. С. 208).

Очевидно, что, напротив, главная проблема продажи чужого имущества состоит в заключении и исполнении договора об отчуждении вещи, которая уже есть, но которая принимается (независимо от осознания этого факта сторонами) как собственность продавца, не являясь на самом деле таковой, к чему п. 2 ст. 455 ГК, конечно, не имеет никакого отношения. Все аргументы от п. 2 ст. 455 ГК являются ошибочными именно потому, что договор о продаже чужой вещи всегда уже исполнен передачей чужой вещи и только потому и возникает сам спор. Если именно эта проблема берется во внимание, то противопоставление купли-продажи и традиции нисколько не может изменить смысла коллизии.

Можно заметить, что сведение всей проблемы к невозможности исполнения является средством искусственного примирения противоречий. Но проблема таким образом все же не решается, и противоречия остаются даже в этой подвергнутой редукции ситуации.

Часто говорят, что продажа чужого имущества является ничтожной в силу правила о том, что "невозможность исполнения влечет ничтожность обязательства" (impossibilium nulla est obligatio) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Шевцов С.Г. Обоснование недействительности сделок неуправомоченных лиц по распоряжению чужим имуществом // Арбитражная практика. 2003. N 1. С. 26 - 27.

Эта позиция вполне традиционна, но, на мой взгляд, она не способна принципиально решить проблему.

Кажется, нужно признать, что если передача чужой вещи ничтожна, то исполнение, состоящее в совершении действия по передаче чужой вещи, тем не менее оказывается фактически возможным. Ведь трудно согласиться с тем, что невозможность исполнения будет обнаружена спустя некоторое время или вовсе никогда. При этом на протяжении всего срока действия обязательства не возникает и юридического запрета в смысле нормы ст. 417 ГК, препятствующего должнику исполнить обязательство.

Если невозможность налицо в момент заключения договора ("достану пальцем небо"), то не может быть и самого обязательства. Именно эта ситуация охватывается правилом: "Невозможность исполнения исключает обязательство". Поэтому представляется сомнительным подводить под это правило продажу чужого имущества <1>. Этот случай не отнесен ни к числу фактически невозможных, ни к числу юридически невозможных действий <2>. Между тем, являясь классической ситуацией, продажа чужой вещи, конечно, учитывается любой классификацией.

--------------------------------

<1> Известная спасающая оговорка о том, что здесь налицо субъективная невозможность исполнения (только для этого продавца), но поскольку где-то эта вещь все же существует, объективная возможность не исчезла, мне кажется неубедительной хотя бы потому, что стороны вовсе не имеют в виду, что вещь где-то существует, а видят вещь перед собой. При этом где-то существующий собственник отнюдь не берет на себя никаких обязательств перед покупателем.

Но все эти тонкие различия субъективной и объективной невозможности исполнения, сильно тускнеющие после решительного изменения § 306 ГГУ, не имеют все же для нас большого значения, так как мы никак не можем обнаружить акта исполнения где-то существующим собственником, даже когда он на самом деле есть.

<2> См., например: Будман Ш.И., Павлодский Е.А. Невозможность исполнения обязательств в современном договорном праве // Проблемы современного гражданского права / Под ред. В.А. Рахмиловича и В.Н. Литовкина. М., 2000. С. 230 - 232.

Исполнение договора купли-продажи независимо от принадлежности вещи не охватывается правилами ГК РФ о прекращении обязательства невозможностью исполнения. В частности, ответственность продавца за продажу чужого возникает в силу договора всегда, тогда как невозможность исполнения заставляет сначала обсудить причины прекращения обязательства <1>.

--------------------------------

<1> В германском праве выход из этого противоречия достигается посредством уже упомянутой доктрины "взятия на себя гарантий" (см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. М., 1998. С. 222 - 223), т.е. фактически путем создания второго обязательства, обеспечивающего возмещение убытков, рядом с первым, которое невозможно исполнить. Предлагается, впрочем, считать, что налицо одно обязательство. Эта достаточно условная, но практически оправданная доктрина подразумеваемых гарантий направлена на ограничение действия правила о ничтожности обязательства вследствие изначальной невозможности исполнения.

Д. Медикус признает, что § 325 ГГУ, устанавливающий ответственность в силу § 440 ГГУ за невозможность исполнения, возникшую по вине продавца, применяется в случае "невозможности продавца передать право" "вопреки своему буквальному содержанию" <1>. При этом нужно заметить, что норма § 440 ГГУ <2>, вводящая ответственность за неисполнение обязанностей, указанных § 433 и др., подчинена принципу эвикции, т.е. устанавливает последствия утраты владения (а не отсутствия права).

--------------------------------

<1> Медикус Д. Указ. соч. С. 91. Замечательно, что М. Планиоль, обсуждая этот вопрос, толкует ситуацию гораздо точнее: "Если предметом обязательства является вещь, которую должник обещал передать в собственность или обременить вещным правом, то безусловная невозможность исполнить обещание может заключаться только в несуществовании вещи, так как обещанный юридический акт сам по себе всегда легко осуществим" (Планиоль М. Указ. соч. С. 364).

<2> Здесь везде имеется в виду редакция ГГУ до 1 января 2002 г., поскольку обсуждается не действующий закон, а германская доктрина, оперировавшая именно этими нормами.

Следует прийти к выводу, что невозможность исполнения если и применима к нашей ситуации, то не иначе как вопреки своему буквальному содержанию. Все, кто усматривает наличие в нашем праве абстрактной передачи, возможности продажи чужого и иные фантомы, полагают, что против иска покупателя об исполнении продавец сошлется на то, что вещь чужая и, отказавшись от исполнения, ответит за убытки. На самом деле этого не бывает. То, что об этом не ведают теоретики, защищающие модель продажи чужого, можно понять, хотя убедительности их теориям незнание жизни не добавляет.

Исполнение всегда уже произведено. А если суд (гипотеза сугубо теоретическая) отказывает в иске по мотиву, что вещь не принадлежит продавцу, то ответить продавец может только за невозможность исполнения, наступившую по его вине. Но невозможным стать по вине продавца может лишь то, что помимо его действия (бездействия) было возможно. Понятно, что к продаже чужого имущества это допущение неприменимо.

Наконец, о невозможности исполнения можно было бы в принципе говорить, если бы на самом деле существовало обязательство передачи права. Но ведь такого обязательства нет.

Другая версия: исполнение в виде передачи чужого - это ненадлежащее исполнение. И тогда продавец отвечает за этот порок исполнения.

Однако если недопустимо такое исполнение, то возникает тот же вопрос: почему? Потому что нельзя передать чужую вещь? А почему тогда можно ее продать? Почему траденту нельзя совершить того, что можно продавцу? Невозможность исполнения - это следствие отсутствия вещи у продавца. Об этом много говорилось выше, и этот вопрос трудностей не вызывает. Собственник, не владеющий вещью, способен заключить договор купли-продажи (при этом покупатель, конечно, знает о том, что у продавца нет вещи и не заблуждается на этот счет). Но невозможность исполнения обязательства приводит к тому, что не может быть передана собственность. Именно различие этих двух ситуаций и показывает, что к случаю продажи чужой вещи теория невозможности исполнения неприменима.

До сих пор не обнаружено серьезных аргументов, которые позволяют обосновать тезис, что чужую вещь продать можно, а передать нельзя. Объяснение, состоящее в том, что продавая чужую вещь, продавец "пока еще ее не отчуждает" <1>, ничего на самом деле не объясняет. Вопрос не в том, чего продавец не делает, а в том, что делает, поскольку обязательства продавца по купле-продаже состоят в положительных действиях, а не в воздержании от действий. А на этот вопрос как раз и нет ответа. Нельзя же считать за аргумент довод, что продавец чужой вещи обязывается принять меры к тому, чтобы действительный собственник поспособствовал отчуждению, а такой аргумент приходится выдвигать, чтобы сказать хотя бы что-то (эти варианты аргументации приводит И.Н. Трепицын <2>, но нужно признать, что ничего другого и невозможно придумать, чтобы изложить положительное содержание обязательства продать чужую вещь). Очевидно, что продавец, во-первых, не имеет никаких юридических средств склонять действительного собственника к отчуждению его вещи, а во-вторых, и не намерен этого делать: если он знает, что продает чужое, то, видимо, не для того, чтобы вступать в отношения с собственником по поводу условий этой продажи, а если не знает, то тем более не берет на себя обязанности содействовать такому отчуждению, так как полагает себя полноправным владельцем вещи <3>.

--------------------------------

<1> Напомню, что в купле-продаже "имплицитно", как заметил Р. Циммерман (см. выше), всегда содержится соглашение о передаче собственности. Впрочем, ни в коем случае эту имплицитность (выражение более применимо именно к римской купле-продаже, о которой и говорит Циммерман) нельзя отождествлять с имплицитностью (укрытостью) отчуждения в традиции. В договоре купли-продажи воля на отчуждение выражается явно, очевидным образом: либо (чаще всего) прямым, вербально или письменно выраженным изъявлением воли на переход собственности, либо (реже) выбором данного договора (а не, скажем, аренды). Поэтому имплицитность здесь означает "всегда сопутствующее" условие, но никак не "скрытое условие".

<2> Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 265.

<3> В лучшем случае можно говорить не о купле-продаже, а об ином (безымянном) обязательстве, как предлагает И. Трепицын.

Видимо, запрет на передачу чужой вещи лежит за рамками договора купли-продажи, ведь соглашением сторон вообще нельзя создать запрет. Запрет создается правопорядком. Даже больше того, учитывая, что запреты возникают на почве фундаментальных, базовых ценностей, сами запреты формируют и правопорядок, и общество в целом. Можно в этом плане указать на десять библейских заповедей. Одна из них, как известно, - не укради. Известно также, что этот же запрет существовал у римлян задолго до приобщения их к ветхозаветным ценностям. Вполне понятно, что речь идет о важнейшем условии существования общества. Частным следствием этого запрета является и запрет на передачу чужой вещи.

Понимая это, невозможно обосновать естественность обязательства по передаче чужого. Для допущения обязательства по передаче чужого нужно создавать целую систему искусственных, фиктивных конструкций, что сделано в германском праве <1> (и от чего отказалось право русское и французское, требуя для продавца наличия права собственности). Поэтому следует исходить из того, что само по себе возникновение обязательства по продаже чужого неправомерно, пока правопорядок положительно не принял иного решения.

--------------------------------