Итак, идея длящейся добросовестности - фантазия, оторванная от реальной жизни и не имеющая почвы в законе, который тоже ведь написан для жизни. 27 страница

--------------------------------

<1> Тарасенко Ю.А. О выборе способа защиты прав арендатора // Вестник ВАС РФ. 2005. N 5. С. 167.

Конечно, отобрание вещи у арендатора - это типичное самоуправство, и против него должна бы применяться владельческая защита, которой нет в ГК РФ <1>. Именно ее отсутствие и создает проблему, которую, конечно, никак нельзя решить конструированием вещных или вещно-обязательственных прав.

--------------------------------

<1> Для защиты арендатора против самоуправства арендодателя при отсутствии владельческих средств пригодны иски, основанные на общих способах защиты права, например о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права (ст. 12 ГК); нет необходимости отыскивать исковую формулу исключительно в главе об аренде: тщетность этих поисков показана в статье Ю.А. Тарасенко.

Некоторые цивилисты, понимая невозможность причисления владения к правам смешанного, вещно-обязательственного типа ввиду невозможности самих таких смешанных прав, вынуждены причислить титульное владение к вещным правам <1>. При этом, однако, не удается избежать иных системных противоречий.

--------------------------------

<1> См., например: Латыев А.Н. Проблема вещных прав в гражданском праве. Екатеринбург, 2003. С. 84.

Вещное право должно положительно быть указано в законе под своим именем в силу прямого предписания ст. 216 ГК. Однако в этой норме ни о праве владения, ни о праве пользования не говорится. О таких правах упоминает лишь п. 1 ст. 209 ГК. Но именно упоминает. А ведь смысл того принципа, что любое вещное право должно быть описано в законе, состоит в том, что содержание права, если оно не может быть определено сторонами в договоре (как это происходит обычно с правами обязательственными), приходится определить в законе. Поэтому закон не только и не столько упоминает вещное право, сколько определяет его содержание.

Применительно же к праву владения, пользования или распоряжения ничего подобного сказать невозможно. Нигде в законе нет их описания. Более того, то, что именуется правом владения некоторыми юристами, имеет очевидно изменчивое содержание. Так, права арендатора (владельца) гораздо шире прав подрядчика (тоже владельца), а у хранителя (владельца) вовсе нет никаких прав, а есть только обязанности, и т.д. Вообще говоря, закону и практике не известны хотя бы два вида владельцев с идентичным содержанием прав на вещь. Но вещное право не может иметь постоянно меняющееся содержание <1>.

--------------------------------

<1> Если кому-то покажется, что иное можно сказать о сервитуте, то нужно вспомнить, что именно по причине необходимости определения вещного права законом имеются различные виды сервитутов. В этом смысле недостатком нормы ст. 274 ГК РФ является слишком краткое описание содержания сервитутов (при том, что закон (ч. 2 п. 1 ст. 274 ГК) определенно исходит из того, что нет просто сервитута, но есть разные сервитуты).

Кроме того, любое вещное право, не совпадающее с собственностью, имеет свойства ограниченного права на чужую вещь. По этой причине собственник не может обладать вещным правом на собственную вещь, ведь она для него не чужая (я здесь не обсуждаю неизвестных нашему праву условных конструкций типа германского залога на собственную вещь). Поэтому можно уверенно сказать, что в рамках российского ГК собственник не имеет ограниченного вещного права на свою вещь. Следовательно, указанное в ст. 209 ГК право владения не может быть описанием ограниченного вещного права по той причине, что собственник (а только о нем и идет речь в этой норме) не может иметь такого права в принципе.

Поскольку в другой норме закона (ст. 218 АПК (ст. 264 ГПК)) о владении говорится как о факте, мы должны понять, как же соотносятся эти нормы с формулировкой ст. 209 ГК с технической точки зрения; закон содержит общее предположение, что одним термином описывается одно юридическое понятие. На мой взгляд, "право владения" в ст. 209 ГК - это описание не права в собственном смысле, т.е. не указание на права к другому лицу (и описание соответствующей обязанности), а описание способа осуществления права, т.е. фактического, внешнего поведения субъекта права. В этом смысле между нормами ст. 209 ГК и ст. 218 АПК нет противоречий: в обоих случаях имеется в виду явление, относящееся к числу внешних, фактических.

Других норм, кроме ст. 209 ГК, упоминающих право владения, не имеется. Но вещное право таким способом в закон вводиться не может.

Право следования, присущее вещному праву, состоит в том, что при переходе права на вещь вещное право в неизменном виде сохраняется у его обладателя. Но если, скажем, собственник передаст вещь на хранение, а затем продаст вещь другому лицу, то хранитель не имеет никакого права по отношению к новому собственнику, но в то же время сохраняет все свои права и обязанности перед прежним собственником (поклажедателем). Можно говорить, что хранитель вправе отразить требование нового собственника <1> о выдаче вещи. Но у хранителя нет никакого права на хранение - это его обязанность, влекущая для него лишь издержки и расходы. Поэтому интерес хранителя в сохранении вещи основан только на обязанности перед прежним собственником из договора хранения; иными словами, в этом случае хранитель действует скорее в чужом интересе (как детентор), отражая самоуправство собственника (как, впрочем, и насилие любого иного третьего лица), а также для того, чтобы избежать ответственности за ненадлежащее хранение вещи. Никакого следования за вещью и никакого вещного права здесь усмотреть невозможно. Налицо только личная связь из договора хранения, описывающая суть отношения хранителя к вещи. Стало быть, титульное владение само по себе никакого вещного права не создает, и поведение сторон вполне удовлетворительно регулируется договором.

--------------------------------

<1> Новый собственник имеет иск о выдаче вещи от продавца (но не хранителя) из договора купли-продажи. Продавец может указать хранителю выдать вещь покупателю: это указание обязательно для хранителя в силу договора хранения.

Наконец (хотя этот аргумент и не главный), право владения (пользования) не известно системе вещных прав, сформированной в пандектном праве и оттуда воспринятой европейскими кодексами с некоторыми вариациями, во всех разновидностях право владения (пользования) не предусматривающими <1>. В проекте Гражданского уложения России раздел о владении предшествовал разделу о вотчинных (т.е. вещных) правах в чужом имуществе. В прилагаемых объяснениях подчеркивалось, что "новейшая наука отвергает значение владения как особого права" <2>.

--------------------------------

<1> Известная германской цивилистике многолетняя и тем не менее далекая от завершения в пользу признания владения правом (скорее, наоборот) дискуссия о юридической или фактической природе владения связана с обоснованием владельческой защиты и, во-первых, не вытекает из теории вещных прав, а во-вторых, пока не может быть перенесена в наше право из-за отсутствия в нем владельческой защиты. Видимо, есть смысл также заметить, что никакой связи с дроблением права собственности на владение-пользование-распоряжение эта дискуссия не имеет, поскольку такое деление вовсе не известно Германскому гражданскому уложению (а потому сторонникам концепции триады приходится волей-неволей разделять тревожное мнение, что российское право собственности имеет содержание, совершенно отличное от германского).

<2> См.: Гражданское уложение: Проект. Книга третья: Вотчинное право / Под ред. И.М. Тютрюмова. М., 2008. С. 224 (репринт).

Как можно видеть, "особость" права владения, во всяком случае, исключает причисление его к вещным (вотчинным) правам, т.е. к известному и традиционному, а не особому, виду прав (точно так же особость владения не позволяла бы отнести его и к числу прав обязательственных). Полагаю, что только в этих рамках (т.е. в рамках владения как особого права, отличного от права вещного или обязательственного) и могла бы вестись дискуссия о природе владения, если бы наш ГК признавал владельческую защиту. Впрочем, как известно, любое открытие явлений особого рода, в том числе особых прав, хотя и дается легко, но создает всегда больше проблем, чем разрешает, и потому является наименее практически полезным видом теории.

Вывод о возникновении вещного права владения чаще всего делается для того, чтобы обосновать защиту владения иного владельца, кроме собственника. Сама по себе необходимость обосновать защиту владения исключительно наличием права на стороне потерпевшего - свидетельство глубокого упадка нашего правопорядка. Цивилизованная система права предусматривает не только защиту прав, но и защиту иных ценностей. Защита против посягательств возможна не только как защита права, но и как защита независимо от права и даже как защита против права. В последнем случае речь идет о защите от самоуправства. Именно так и защищается владение - как защита независимо от права и независимо от наличия права на вещь на стороне нарушителя.

Приведу знаменитое высказывание Иеринга (к нему имеются отсылки и в других частях книги): "Я не могу вообразить себе практически возможным состояние, которое было бы основано исключительно на римской собственности без защиты владения, иными словами, где всякое вторжение в область отношения к вещи пришлось бы отражать доказыванием собственности" <1>. Между тем именно современный российский правопорядок и практически, и законодательно заставляет всякое вторжение в отношения к вещи защищать исключительно доказыванием права собственности или иного права на вещь. Это удручающее, действительно немыслимое положение должно вызывать у тех цивилистов, которым небезразлично дело, которым они заняты, глубокое чувство сожаления и горячее стремление цивилизовать наше частное право, прежде всего установлением защиты от самоуправства, вместо того, чтобы создавать этому немыслимому положению всякие теоретические оправдания в виде весьма жалкого (нужно честно признать) "права владения".

--------------------------------

<1> Иеринг Р. ф. Об основании защиты владения. С. 39.

Надо полагать, что по мере того, как самоуправство станет расцениваться в качестве нетерпимого нарушения (а иначе быть не может), отпадет и нужда в обосновании защиты владения правом, а вместе с ней и концепция права владения.

Насколько можно судить, сама идея владения как вещного права позаимствована (даже если не все отечественные авторы о том ведают) из некоторых германских конструкций, которые определяли титульное добросовестное владение как "сходное с правом собственности" "вещное право", "правда, только относительное"; оно же - публицианское право <1>. Вспомним, что публицианское право возникало у добросовестного титульного владельца на основании договора (отсюда наличие титула) с лицом, которое не имело права на отчуждение вещи, но при этом приобретатель действовал добросовестно (с тем пониманием доброй совести, которое имелось в виду классическим правом). В этом случае приобретатель получал защиту от собственника, но был связан договором с тем лицом, от которого получил вещь (потому это относительное право). Как хорошо известно, сама формула Публицианова иска (actio Publiciana) была основана на фикции истекшей приобретательной давности. Понятно, что, поскольку публицианское право может быть сопоставлено с правом российским, оно, конечно, отсылает к фигуре владельца для давности, т.е. незаконного и добросовестного. Однако отличия между двумя этими конструкциями, в частности невозможность владельцу для давности эффективно распорядиться судьбой вещи, заставляют все же признать, что владение для давности субъективным правом не является.

--------------------------------

<1> См., например: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. С. 69. Аналогичные высказывания можно найти и у других германских цивилистов. Выше уже говорилось о влиянии на пандектистику средневековой формы gewere, сейзины - некоего права, имеющего разное содержание, но внешне выступающего как владение.

В то же время нет никаких оснований каким угодно образом соотнести публицианское право с титульным законным владением в праве российском, так как ГК РФ исходит только из того, что законное владение возникло по воле собственника, отсылает, относит себя к воле собственника, т.е. именно в отношениях с собственником оно и относительно. А это значит, что оно никак не может быть вещным.

Насколько известно, те цивилисты, которые выводят вещный характер владения из ст. 305 ГК, упоминающей защиту от собственника наряду с защитой от третьих лиц, не обсуждали, как будет разворачиваться эта вещная защита применительно к тому или иному титулу. Обычно речь идет об аренде, а иные титулы подразумеваются по аналогии.

Думаю, что имеет смысл снова обратиться к этой практической стороне критикуемого нами суждения.

Легко заметить, что титулы владения охватывают самые разные позиции. Кроме обычно упоминаемой аренды можно указать и хранение, перевозку, подряд, доверительное управление, комиссию, поручение и др. Для всех этих случаев возможна ситуация нарушения владения (не права, конечно) как третьими лицами, так и собственником.

Защита от нарушения владения третьими лицами, очевидно, не требует права на стороне потерпевшего. Достаточно общей посылки о том, что вещь не может быть отобрана посредством насилия, угроз, обмана, кражи (именно эти действия являются нарушением владения). Защита против таких посягательств дается независимо от права на вещь на стороне потерпевшего. Не нужно доказывать, что иной подход, требующий от потерпевшего доказывания права на вещь, ставшую объектом посягательства, ведет к крушению всякого правопорядка не только в сфере гражданского оборота и частных прав, но и в сфере публичного права. Кстати, публичное право устанавливает ответственность за хищение и насилие с корыстными целями независимо от прав потерпевшего на объект посягательства. Едва ли кто-то возьмет на себя риск утверждать, что частное право в сфере владения не должно защищать то, что защищает право публичное.

Дополнительным аргументом в пользу того, что частное право, как и публичное, защищает владение независимо от права на вещь, может служить норма п. 2 ст. 234 ГК. Эта норма прямо говорит о защите владельца для давности, т.е. добросовестного незаконного владельца, от посягательств на вещь третьих лиц.

Есть основания для распространения действия этой нормы на все случаи защиты лица от внешнего насилия за неимением специальной защиты от самоуправства, как об этом уже говорилось.

Выводы из содержания ст. 305 ГК в пользу возникновения "вещного права владения" делаются его сторонниками не столько из того, что любое владение подлежит защите от третьих лиц, сколько именно из того, что титульное владение защищается от собственника по правилам гл. 20 ГК, т.е. можно предположить, по правилам о защите вещных прав. Это предположение при ближайшем рассмотрении оказывается, однако, лишенным достаточных оснований.

Предположим, возвращаясь к нашему примеру, что вещь отобрана собственником у хранителя. Очевидно, что титульный владелец не может в этом случае выступить как потерпевший, так как он не понес от этих действий никакого ущерба. Спор может затрагивать лишь право на оплату хранения, убытки от нарушения договора, но этот спор, конечно, не является спором о вещи и находится полностью в рамках обязательственных отношений с поклажедателем. У суда не будет никакого основания вернуть вещь хранителю, как только выяснится наличие между сторонами именно отношений хранения.

Если имущество отобрано собственником у комиссионера или поверенного, то наступают те же последствия. Никакие ссылки владельца на норму ст. 305 ГК и здесь не приведут в действие механизм виндикации просто потому, что у титульного владельца нет интереса в вещи и потому отсутствует объект защиты, нет права на иск.

Совсем иная ситуация при нарушении собственником владения арендатора (именно она обычно и моделируется сторонниками концепции вещного права титульного владельца). Арендатор, конечно, может требовать выдачи вещи.

На мой взгляд, ориентиром, по которому в одних случаях будет даваться защита владения от собственника, а в других не будет, может послужить правило ст. 398 ГК: в тех случаях, когда вещь передается в пользование, она может быть истребована у собственника. Следовательно, если у титульного владельца нет интереса в вещи, он не сможет прибегнуть к защите по ст. 305 ГК. Но для того, чтобы выяснить, имеется ли такой интерес, нужно, конечно, положить в основу спора конкретные взаимоотношения сторон, а они являются обязательственными. Таким образом, и защита превращается из вещной в обязательственную, что само по себе является совершенно правильным, так как позволяет титульному владельцу наряду с требованием о защите владения выдвигать также требования о взыскании убытков, что в случаях подряда, комиссии, доверительного управления, перевозки и других договоров, отличных от аренды, гораздо в большей степени отвечает интересам истца. Вещь для него, как правило, - лишь средство получения денежного дохода.

Защита вещного права, дающего владение (хозяйственного ведения, оперативного управления и др.), от собственника не вызывает сомнения, поскольку именно в этом состоит ограничение права собственности. Но такая защита, как уже говорилось выше, не создает у владельца еще одного дополнительного вещного права - права владения, тем более что такое право полностью было бы поглощено "основным" правом и не давало бы ничего такого, чего бы не было в этом "основном" праве.

Мы можем теперь сказать, что защита титульного владельца против собственника во всяком случае лишена универсальности и автоматизма. Не во всех случаях имеется интерес, дающий право на защиту владения, а для проверки этого интереса, для выяснения того, нарушено ли право истца, каждый раз приходится прибегать к выяснению личных отношений сторон. Спор, таким образом, всегда имеет черты не вещного, а обязательственного спора. Это позволяет прийти к выводу, что титульный владелец, основывающий свой титул на договоре с собственником, никакого вещного права владения не получает.

Как уже говорилось, основным классическим признаком владения как правового института в любом случае является владельческая (посессорная) защита, в рамках которой иногда выделяют и защиту владения, осуществляемого по приобретательной давности (usucapio), в которой владение явственно выступает в противопоставлении собственности и собственнику.

Возрождение в нашем законодательстве приобретательной давности (ст. 234 ГК) заставляет, следовательно, обсудить вопрос о том, не возникло ли здесь право владения, ведь имеется и исковая защита. В отличие от общей владельческой защиты в основе защиты владения для давности лежит не только сам факт владения, а также наличие совокупности условий, характеризующих владение само по себе, а не отношения владельца с нарушителем, как это было в рамках интердиктной защиты: владение должно быть добросовестным и открытым.

Главное, однако, не в этом. Владение для приобретательной давности не защищается ни от собственника, ни от титульного владельца. Следовательно, такое владение не может быть противопоставлено этим правам, как другое право, а в сопоставлении с ними опять выступает как факт. Если полагать, что право на иск само по себе позволяет считать отношения из ст. 234 ГК правом, то это право в любом случае не имеет таких черт, которые позволяют считать его абсолютным (поскольку оно не защищается от любого лица) и вещным (поскольку оно не передается вместе с вещью).

Между тем обычно говорят, что если владение - право, то это право может быть только вещным.

Вполне уместно напоминание высказывания Д.И. Мейера о приобретательной давности: "...пока давность не привела к этому праву, нет никакого имущественного права" <1>.

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 76.

Л. Эннекцерус, обосновывая существование права владения в германском праве (повторю, что эта позиция разделяется далеко не всеми германскими цивилистами), кроме владельческой защиты ссылался также на наследование владения без физического вступления во владение.

Современное российское наследственное право не позволяет обнаружить аналогичного института. Хотя в ст. 1112 ГК и указаны в составе наследства вещи, но имеются в виду вещи, принадлежащие наследодателю. Традиционным для российского права является понимание наследственного имущества как совокупности прав и обязанностей, а не материальных объектов. При таком понимании вещи, не принадлежавшие наследодателю, должны быть специально указаны. Без такого указания они в состав наследственной массы войти не могут.

Предположим, что наследник стал собственником, не вступая во владение. Это вполне возможно. При этом у третьего лица оказалась вещь, которая ранее имелась во владении наследодателя без какого-либо права на нее, т.е. в незаконном владении. Очевидно, что наследник не сможет истребовать эту вещь у третьего лица ни виндикационным иском, так как не является собственником вещи и она не указана в свидетельстве о праве на наследство, ни иском по ст. 234 ГК, так как защита по этому основанию дается в силу нарушения владения, а наследник не владел вещью и, стало быть, его владение не могло быть нарушено. Но других средств защиты владения ГК РФ не предоставляет. Следовательно, фактическое (незаконное) владение не входит в состав наследственного имущества подобно праву. Наследнику непременно нужно фактически завладеть вещью, чтобы считаться ее владельцем. Но это характеризует как раз не право, а фактическую позицию.

Несколько более сложным (хотя и менее вероятным) представляется случай нарушения незаконного владения наследодателя. Может ли наследник заявить требование по ст. 234 ГК, ссылаясь на то, что нарушение имело место в отношении его правопредшественника? Здесь, видимо, можно было бы говорить о наследовании права на иск. Но право на иск само по себе не может входить в состав имущества. Имуществом являются материальные, а не процессуальные права. Владение для давности признаками материального права не обладает.

На мой взгляд, можно было бы обсуждать правопреемство в уже возбужденном наследодателем деле по иску о защите владения, если полагать, что в состав наследственного имущества входят также и имеющиеся иски <1>.

--------------------------------

<1> Отдельный интерес, замыкающийся на проблематике наследственного права, представляет казус завладения наследником вещью, бывшей в незаконном владении наследодателя, с точки зрения фактического принятия наследства. Имеется в виду, видимо, достаточно редкая ситуация, когда никакого иного имущества в фактическое владение наследника не поступило. В этом случае, на мой взгляд, наследство может считаться принятым, если наследник полагал, что вещь принадлежала наследодателю на праве собственности. Если же он не мог не знать, что права на вещь у наследодателя не было, то у владельца никакой позиции, даже позиции владельца для давности, не возникает, если он в конечном счете не приобрел права на наследство. Если же право на наследство по иным основаниям все же возникло, то позиция владения для давности возникает как дополнительный эффект универсального правопреемства.

Конечно, здесь мы вновь обнаруживаем, что поступление во владение наследника вещи, заведомо для него бывшей у наследодателя в незаконном владении (не принадлежавшей ему), если в конечном счете наследник так и не приобрел права наследства, создает ситуацию незаконного владения без всякой защиты и без перспективы возврата вещи в оборот. Остается констатировать, что и в части третьей ГК РФ незаконное владение все так же находится на периферии внимания законодателя и чаще всего вовсе оказывается вне поля его зрения. Никак не урегулирован и вопрос о способах раздела вещи, находящейся в незаконном владении наследодателя, между несколькими наследниками. Видимо, наиболее приемлемым было бы установление какого-либо соглашения наследников о способе владения этой вещью, исходя из равного (пропорционального доле в праве наследства) права на приобретение для давности и равных (пропорциональных) обязанностей по содержанию вещи.

Наконец, последний аргумент, приведенный Л. Эннекцерусом в обоснование наличия у владения свойств права, состоит в том, что владение может быть передано посредством уступки соответствующего притязания, т.е., видимо, виндикационного или обязательственного требования о выдаче вещи (§ 931 ГГУ). Применительно к российскому праву речь может вестись соответственно о цессии права на виндикацию (ст. 301 ГК) или о выдаче вещи в силу обязательства (ст. 398 ГК). Очевидно, что цессия права на виндикацию недопустима в силу ограничительного характера ст. 382 ГК, прямо исключающей вещные права из сферы цессии. Обязательственное требование (ст. 398 ГК) по определению всегда основано не на вещном праве, а на праве, вытекающем из обязательства. Тем самым фактическое (незаконное) владение заведомо не может защищаться иском по ст. 398 ГК.

Невозможна и цессия права на защиту владения в силу ст. 234 ГК, в том числе и в рамках возбужденного дела, поскольку нет права (требования), которое могло бы быть предметом уступки в силу ст. 382 ГК. (Сомнения могут быть только в части универсального правопреемства, как об этом уже говорилось.)

Видно, что ГК РФ не предусматривает ни одного из тех известных ГГУ фактов, совокупность которых, по мнению некоторых германских цивилистов, позволяет обнаружить у владения свойства права.

Стало быть, система современного российского законодательства не позволяет обнаружить право владения. Следовательно, такое словоупотребление не может считаться сколько-нибудь корректным и, во всяком случае, должно включать возможность указания на то, стороной какого действительного права является в данном случае владение.

Владение, взятое само по себе, в совокупности его известных фактических признаков, не влечет в российском праве никаких юридических последствий частноправового характера, пока не дается оценка отношениям владельца и собственника. Но эта оценка немедленно выводит нас из области владения в то или иное право, стороной которого выступает владение, и в дальнейшем речь идет уже об этом праве. Иными словами, владение скрывает право (или неправо), но само правом не является.

Ю.К. Толстой выражает сожаление о том, что наше законодательство не определяет, "кого можно считать владельцем вещи", и не использует известное римскому праву разграничение владения и держания и не присоединяется к закрепленному германским правом "институту двойного владения с выделением фигуры владеющего слуги" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. Ч. 1. С. 297. О понятиях непосредственного и посредственного владельца по ГГУ см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 233 - 234. Беглая оценка проблеме дана Е. Скрипилевым в его выступлении в защиту работ Д. Дождева. См.: Скрипилев Е.А. Недопустимый тон (по поводу двух рецензий в журнале "Зерцало") // Журнал российского права. 1998. N 6. С. 171.

На мой взгляд, для целей защиты владения в современной России, во всяком случае, на первом этапе, возможно ограничиться простейшим пониманием владения, исключив из него опосредованное владение и владение слуги. Нельзя ведь игнорировать тот факт, что фигура владельца как объект защиты без права на вещь с громадным трудом воспринимается отечественными юристами, и усложнять эту конструкцию представляется слишком рискованным для судьбы самой владельческой защиты.

Результатом упрощения конструкции владения стало возникновение ряда практических проблем, среди которых такие, например, как невозможность заказчику передать право на объект строительства, пока объект занимает подрядчик (этот вопрос будет подробнее рассмотрен ниже), или выведение из сферы договора хранения такого предмета, как недвижимость, поскольку, как полагают, недвижимость нельзя "передать" хранителю <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Суворова С. Договор хранения // Российская юстиция. 1998. N 6. С. 13. М.Ф. Казанцев высказывается более осторожно. Хотя, как он указывает, "для договора хранения характерно, что хранение вещи осуществляется хранителем, по общему правилу в помещении или ином месте, находящемся в сфере деятельности (контроля) хранителя, который фактически владеет вещью", возможно и хранение недвижимости, например в ситуации секвестра (ст. 926 ГК) (Казанцев М.Ф. Хранение // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 481 - 482).

Укажем также на возникшую сразу после введения в ГК РФ института удержания вещи кредитором дискуссию о природе владения удерживаемой вещью, осуществляемого кредитором.

А.А. Рубанов считает, что, "по существу, п. 1 ст. 359 ГК юридически санкционирует незаконное владение вещью" <1>.