Правовой прецедент как источник права
Правовой обычай как источник права
Правовой обычай является одним из древних источников права и в последующем признавался как самостоятельный вид действующего права. На основе обычаев формировалось не только законодательство, но и судебная практика, ставшая отдельным источником права.
Для признания наличности обычного права как источника права требуются некоторые условия: а) обычай должен быть основан на сознании его необходимости как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития; б) вторым условием действительности обычного права является неоднократность его применения. Только при повторяемости известного правила можно обнаружить не случайный, а необходимый его характер. Невозможно, конечно, представить, сколько раз должен повторяться обычай, чтобы приобрести значение источника права, - "чем старей, тем правей", говорит русская пословица; в) иногда к этим условиям присоединяют еще и требование, чтобы содержание обычного правила не противоречило нравственности. Но положение это довольно трудно обосновать.
Природа правового обычая, как отмечается в учебной литературе, характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто связаны с религией. К основным чертам правового обычая и обычного права в целом относятся стихийность и спонтанность возникновения; ритаульность; казуистичность; традиционность.
Правовые обычаи как источники права не потеряли своего значения и в современный период. В качестве источника гражданского права ст. 5 ГК РФ признает обычаи делового оборота – это сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В ст. 134 Кодекса торгового мореплавания РФ устанавливается, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно применяемыми в порту погрузки. Применение обычая предусмотрено в Семейном кодексе РФ.
Таким образом, под правовым обычаем или обычным правом понимаются фактически сложившиеся в течение длительного времени в результате многократного повторения правила, регулирующие общественные отношения в определенной сфере, которые признаются обществом и государством в качестве общеобязательных норм права.
Правовой прецедент как источник права
Правовой прецедент как источник права подразделяется на судебный и административный прецедент. Судебный прецедент – это судебное решение по конкретному делу, которое имеет значение общеобязательного правила при разрешении всех аналогичных дел. Судебный прецедент, как свидетельствует зарубежный опыт, способствует преодолению противоречий в судебной практике, восполнению пробелов в законодательстве, обеспечению устойчивости правопорядка.
В Российском государстве судебный прецедент не нашел данного распространения уже по той причине, что наша правовая система в большей степени ориентирована на нормативистскую концепцию правопонимания, в основе которой лежит правовая норма, в то время как социологическая концепция права предполагает, что в основе права находится судебное решение. В последние годы теория права и государства стала основывать концепцию правопонимания на всех трех основных школах права: естественно-правовой, нормативистской, социологической. Поэтому актуальной проблемой стало расширение источников права за счет судебных решений. Практические шаги в этом направлении уже сделаны. Общепризнанной точкой зрения является признание источником права постановлений Конституционного суда РФ. Это обусловливается тем, что вынесенные Конституционным судом РФ постановления отличают следующие свойства: обязательное для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, организаций, учреждений, должностных лиц, граждан и их объединений; они являются окончательными и обжалованию не подлежат; вступают в силу немедленно после их провозглашения; подлежат немедленному опубликованию в официальных изданиях.
Ряд ученых относит к источникам права и судебные решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ, обосновывая свою позицию следующими доводами: во-первых, в соответствии со ст.ст. 126 и 127 Конституции РФ данные суды разъяснения по вопросам судебной практики, которые являются обязательными для нижестоящих судов и других правоохранительных учреждений; во-вторых, свои разъяснения Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный суд РФ соответствующим образом оформляют; в-третьих, существует выработанная процедура принятия судебных решений; в-четвертых, судебные решения Высшего Арбитражного и Верховного судов РФ публикуются в соответствующих официальных изданиях; в-пятых, Высшему Арбитражному и Верховному судам РФ, как и Конституционному Суду РФ, в соответствии со ст. 104 Конституции РФ принадлежит право законодательной инициативы по вопросам их ведения. Это повышает их значимость как правотворческих органов. Кроме того, в ст. 15 Конституции РФ обращается внимание на такие источники права, как Конституция РФ, законы, нормативные правовые акты и иные правовые акты, к которым относятся судебные и административные решения.
43. Нормативный договор как источник права: понятие, виды
| Нормативный договор- это соглашение двух или более субъектов, в котором содержатся юридические нормы, определяющие права и обязанности сторон (межгосударственные договоры, федеративный договор и др.) Он не только устанавливает права и обязанности сторон на основе уже существующих норм права, но, в отличие от простого соглашения, направлен на установление норм права, которым обязуются в будущем подчиняться их участники. Нормативный договор должен порождать права и обязанности для неопределенного круга лиц, а не только для договаривающихся сторон. Виды Среди договоров нормативного содержания выделяют внутринациональный и международный договоры. Внутринациональныйдоговор как часть национального законодательства регулирует отношения между государством и государственными образованиями, субъектами федерации, правительствами субъектов и т.д. Предметом договоров нормативного содержания обычно являются сотрудничество, делегирование полномочий и др. Для субъектов внутригосударственного договора эти нормы являются источником права, в соответствии с которым могут издаваться нормативно-правовые акты. Международный договор является соглашением между государствами. Международныедоговоры могут приниматься в виде конвенций, деклараций, соглашений. Если внутринациональный договор имеет субординационную природу по отношению к национальному законодательству, то международный договор имеет координационную природу, определяя взаимоотношения равноправных субъектов правотворчества. Международные договоры могут быть трансформированы сторонами-участниками в их внутринациональные системы права, где имеют приоритет по отношению к национальному законодательству. Признаки 1. Сущностным признаком, отличающим договор от правового акта, является его санкционирование несколькими субъектами правотворчества. 2. Правовая база нормативных договоров находится в действующем законодательстве. Такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство. 3. В нормативном договоре всегда предполагается участие государственного органа. Чем более высокое место в управленческой иерархии занимает последний, тем выше юридическая сила договора. 4. Нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их цель - достижение общего блага, то есть общественные цели здесь преобладают. 5. Нормативные договоры содержат правила, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, но и иных субъектов. Поэтому такой договор не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, а имеет и внешнее юридическое воздействие. 6. Многочисленность, неопределенность адресатов, то есть тех субъектов, на которых направлено юридическое действие договора. 7. Договорные нормы рассчитаны на длительное действие и многократное применение |