Лекция 4. источники и факторы эволюции права.

«Источником» называют место в земле, откуда берет начало река. В области права это слово тоже близко к понятию рожде­ния, истоков, однако сегодня оно используется в двух различных смыслах, которые не следует смешивать.

В первом значении слова, которое мы называем «истори­ческим» или «документальным», под источником понимают любые данные, позволяющие нам ознакомиться с правом. На­чиная с определенного уровня развития цивилизации, это чаще всего письменные документы. Так, можно сказать, что источ­никами римского права являются манускрипты, надписи, па­пирусы, ссылки на право, содержащиеся в римской литерату­ре, и т.д. Это могут быть также археологические памятники, ритуалы, устное творчество и т.д. Короче говоря, все, что спо­собно дать нам сведения о нынешних или существовавших в прошлом юридических институтах, — это источник наших зна­ний о них, мы не будем здесь останавливаться на первом зна­чении слова «источник».

Догматически смысл слова «источник», а только его мы и будем здесь рассматривать, более близок к метафоре, от кото­рой он произошел. Это слово фактически обозначает начало со­вокупности правовых норм и отвечает на вопрос: «В чем истоки права?».

Для социологической теории, которой мы занимаемся, этот вопрос содержит лишь один ответ, и мы привели его выше: право порождается социальной группой; правовые нормы выражает, то, как по мнению группы должны быть организованы соци­альные отношения. В правовой теории речь преимущественно. Идет о различных формах норм (закон, обычай, правовая докт­рина), и создается впечатление, что эти формы радикально отличаются друг от друга. Напротив, для социолога формальные Источники права, которые выделяют юристы, являются лишь вариантами одного и того же источника, а именно, воли соци­альной группы.

Обычай

Универсальность обычая. На первое место среди формальных источников права принято ставить закон. Это место оправдано по очевидным практическим и ди­дактическим причинам. Современные общества име­ют, как мы это увидим, правовую основу, и представ­ляется правильным следовать от известному к неизве­стному. Если мы и начинаем с обычая, то потому, что видим в нем широту, общность и даже актуальность, в которой ему, как правило, отказывают. На наш взгляд, помимо обычая в узком смысле, играющего в развитых современных обществах второстепенную роль, суще­ствуют обычаи более распространенные и более дей­ственные, хотя их нелегко распознать.

Если, как мы неоднократно говорили, право пред­ставляет собой не жесткую, а текучую и постоянно ме­няющуюся систему, то оно представляет собой одно­временно разрушающее и созидающее действие, кото­рое, подобно эрозии, непрерывно изменяет социальные отношения. В этом широком смысле обычай имплицит­но подготавливает новое право. Обычай — это жизнен­ная сила правовых институтов и, следовательно, имеет неограниченную область применения.

Обычай был бы незаметен, не имей он внешних про­явлений в виде действий. Такие проявления бывают негативными и позитивными. Негативное проявление состоит в неприменении позитивного права.

Здесь мы имеем дело с явлением огромной важнос­ти, которое юристы только начинают изучать. Впро­чем, неудивительно, что оно так долго не попадало в их поле зрения. Существующая правовая норма, ее зна­чимость И сфера действия не подвергались сомнению Правовая норма считалась действующей, если она фигурировала в арсенале законодательства, и этого было вполне достаточно. Более того, такой вопрос даже не ставился. Понадобилось вмешательство социологи­ческой мысли в область права, чтобы эту проблему заметили и оценили.

Неприменимость закона. Общепризнано, что во всех юридических системах имеется определенный набор норм, которые не применяются либо потому, что с мо­мента их создания по причине плохого составления или по иной причине они не были приспособлены к реально­сти, либо — и это происходит чаще всего — когда после нормального их применения в течение некоторого вре­мени они перестают использоваться по причине несо­ответствия новым потребностям общества. Этот хоро­шо известный феномен получил название «прекраще­ние действия из-за неприменимости». Нет смысла под­черкивать, насколько это согласуется с социологичес­кой теорией обычая. В любом случае несомненно, что значительная часть норм, записанных в наших кодек­сах, не соблюдается. Что следует об этом думать? Мож­но сделать вывод, что они находятся за рамками права, потому что остаются вне жизни. Они являются как бы «мертвой буквой», и если юрист занимается, как ему и положено, больше реальностью, чем ее видимостью, он должен, по-видимому, намеренно отделять реальность от источников права. На самом деле все не так просто и здесь необходимо внести некоторые уточнения. Не бу­дем, в частности, утверждать, что правовые нормы, которые не применяются и даже никогда не применя­лись, являются абсолютно недействующими. Недавно было продемонстрировано, что правовые нормы оказы­вают влияние не только когда применяются, или что следует различать несколько способов применения, только один из которых очевиден и чаще всего выража­ется в форме судопроизводства.

Правоотменяющий обычай и правотворящий обы­чай. Наряду с правоотменяющими обычаями (в самом широком смысле слова) следует отметить правотворящие обычаи, причем некоторые, как мы уже говорили, могут быть одновременно и теми и другими. Право­творчество обычая является явлением общим и уни­версальным, по крайней мере в обществах, где коллек­тивная жизнь характеризуется некоторой спонтаннос­тью и минимальной интенсивностью. Иначе обстояло дело, например, в первобытных обществах, но мы оста­вим их в стороне, поскольку жизнь в них подчинялась обычаям в узком смысле этого слова. Обычай в широ­ком смысле, а именно его мы здесь и рассматриваем, у них практически отсутствовал, тогда как в более раз­витых обществах он является главным фактором пра­вового прогресса. Если им до сих пор пренебрегали, то это обусловлено той чертой, которая роднит его с дру­гими значениями одного и того же слова, — спонтанно­стью и тайной, которая окутывает его происхождение. Его существование замечают лишь тогда, когда он дает результаты. Несмотря на таинственность, которая де­лает его трудным для распознавания, вполне можно понять, как именно обычай внедряется в жизнь, рас­пространяется и становится обязательным. Несомнен­но, что для того, чтобы составить об этом хоть какое-то представление, необходимо иметь гораздо больше дан­ных, однако некоторые элементы можно выделить уже сейчас. Во-первых, любой новый обычай является изоб­ретением одного человека. Кого-то в социальной груп­пе поразило несовершенство юридического механизма, и этот индивид решил усовершенствовать его или, по крайней мере, приспособить к новым потребностям.

Когда в группе появляется новая идея, она может закрепиться, но может и быть отвергнута. Последнее случается чаще. Множество попыток оканчивались ничем, потому что делались неумело или были преж­девременными. Важнее знать о тех попытках, которые оказались удачными: было бы очень интересно выяс­нить причину их успеха. Довольно часто новое решение пробивает себе дорогу вначале тайно в узком, напри­мер, социально-профессиональном, кругу; затем, встре­тив одобрение всех, оно переходит границы профессии и становится текущей практикой; наконец, через опре­деленный отрезок времени, оно получает законодатель­ную санкцию, которая включает в себя также санкцию судебную. Судья не имеет права ссылаться на обычай. Судебный аппарат имеется в распоряжении только государства, однако мы видели, что и отдельные соци­альные группы разрабатывали правовые нормы, кото­рые по определению не могут официально признавать­ся судами. Внимательное исследование, несомненно, покажет, что хотя обычаи, которые отступают от дей­ствующего закона, являются в определенной степени противозаконными, по молчаливому соглашению их стараются не передавать на рассмотрение в суд. В конечном счете мы будем рассматривать как обыч­ную правовую норму любое новое правило, явно или неявно принятое большинством членов группы, при условии, конечно, что она не будет касаться просто морали. Такие обычаи часто имеют распространение в профессиональных группах. Примеры этого можно найти в среде бизнесменов, банкиров, моряков. Но было бы неверно считать, что обычаи имеются только в про­фессиональных группах. Они есть и в других сферах деятельности.

Приоритет закона перед частным обычаем. Обы­чаи достаточно часто не соответствуют действующему праву. Они всегда полузаконны, а иногда и откровенно незаконны. Именно благодаря им в законодательство той или иной страны проникают идеи или создаются новые институты. Впрочем, здесь следует сделать су­щественное замечание. Хотя несомненно, что норма поведения имеет правовую значимость в данной среде при условии ее единодушного соблюдения даже тогда, когда она в большей или меньшей степени отклоняется от предписаний закона (но, разумеется, не является ни преступлением, ни правонарушением), необходимо все же признать, что нормы обычного права, практикуе­мые в законопослушном обществе, носят весьма неус­тойчивый характер и не обладают значимостью нормы, утвержденной обществом в целом, т.е закона. При воз­никновении противоречия между общим законом и ре­гиональным, профессиональным и т.д. обычаем, верх, естественно, должен одержать закон. В правовом госу­дарстве обычай, хотя и является источником права, тем не менее не имеет тон прочной основы, которую создает законодательная санкция.

Обычай в первобытных обществах. Мы рассмотре­ли обычай в наиболее общем понимании этого слова и применительно к наиболее цивилизованным обществам, где его существование и значение часто недооценива­ется или игнорируется. Однако обычай имеет иное со­держание в социальных группах, где он является либо единственным формальным источником права, либо са­мым важным, поскольку правовой механизм в них отсут­ствует или редко применяется. В первом случае речь идет о первобытных или древних народах, во втором — о сред­невековой Европе.

Поскольку первобытные общества не знали письмен­ности, они жили в режиме обычного права. Там было множество самых разнообразных обычаев, имеющих, однако, общие черты. Во-первых, в таких обществах право было неразделимо слито с религией, обычное право было пронизано верой в сверхъестественное.

Санкции за нарушение многочисленных табу имели религиозный характер. Во-вторых, обычаи были очень стойкими и изменялись крайне медленно. Правовые нормы быстро меняются только в современных обще­ствах, где социальная жизнь имеет интенсивный харак­тер. В первобытных обществах экологические и эконо­мические условия существования исключали любое быстрое изменение человеческих отношений. Соци­альные группы, как правило, там очень замкнуты, люди не общаются с членами других групп, в результате чего чуждые элементы, которые являются мощными факто­рами обновления права, в таких обществах почти пол­ностью отсутствуют. Более того, религиозная окрашен­ность права, отсылающего к внушающим страх санкциям сверхъестественных сил, способствует поддержа­нию конформизма и застоя. По всем этим причинам обычаи первобытных людей были весьма стабильны­ми. Интерес к изучению обычаев в первобытных обще­ствах подогревается тем, что они практикуются кое-где и в наше время, и тем, что исторические события позво­ляют нам констатировать последствия зачастую очень жестокого столкновения этих систем обычного права с юридическими системами более высокого уровня.

Средневековые обычаи. Обычное право средневе­ковой Европы, которое в некоторых странах, таких, как Франция, продержалось до конца XVHI века, безвоз­вратно ушло в прошлое и, следовательно, может изу­чаться лишь косвенно. Кроме того, оно сосуществовало с другими источниками права и поставило ряд про­блем, не решенных до сих пор. Самая важная из них — гласность. Вполне естественно, что обычай у первобыт­ных народов должен был передаваться из уст в уста, поскольку они не знали письменности. Гораздо менее понятно, почему он носил устный характер в средние века, т.е в эпоху, когда письменность, хотя и не была распространена повсеместно, часто использовалась в определенной среде. Как могло произойти, что в то вре­мя, как картулярии были заполнены множеством ак­тов, связанных с личными интересами, например, да­рениями и завещаниями, и их тщательно составляли и хранили, обычаи — документы, представлявшие общий интерес, — такого внимания к себе не привлекали. Они были выражены в словах, передававшихся устно в те­чение многих поколений, и подвергались неизбежному риску искажения. Юристов, похоже, мало волновал этот парадокс, а ведь он нуждается в объяснении. В каче­стве простой гипотезы мы предлагаем следующее. Право в эту эпоху — по крайней мере, то, что мы назы­ваем частным правом — не считалось одним из атри­бутов политической власти, и отношения между част­ными лицами, возникающие волею обстоятельств, рас­пространялись наподобие масляной капли, не подчиня­ясь, судя по всему, никакой регламентации. Таким об­разом, принудительная сила обычая проистекала не от организованного органа государственной власти, а была обусловлена лишь социальным давлением, которое навязывало то или иное традиционное решение, коль ско­ро оно представлялось удовлетворительным. В течение некоторого времени людей устраивало это несколько анархическое, положение вещей, однако по мере раз­вития социальных отношений недостатки такой систе­мы становились все очевидней. Для обеспечения безо­пасности требуется заведомо точно знать права и обя­занности каждого человека, иными словами, необходи­мо обнародование правовых норм. К осознанию этой необходимости люди пришли благодаря двум сопутству­ющим обстоятельствам. Прежде всего, была осознана необходимость закреплять обычай в письменной фор­ме, но первые редакции были результатом инициативы отдельных людей и не имели официального характера.

Это был Труд простых граждан, собиравших и систе­матизировавших для себя или других нормы, имевшие хождение в их среде. Затем, после того, как государ­ственные органы приобрели больший авторитет и, ста­ло быть, у них стало больше обязанностей, власти осоз­нали, что им надлежит ознакомить общественность с нормами, которые каждый должен соблюдать.

Неудивительно, что подобные меры были приняты в период централизации и укрепления государства. В 1454 году французский король Карл VII в своем зна­менитом указе в Монтиль-ле-Тур повелел, чтобы обы­чаи королевства составлялись официально в письмен­ном виде, и учредил для этого соответствующую про­цедуру. Указ исполнялся без особого рвения, и когда произошла революция, еще не все обычаи были пись­менно сформулированы. Однако нас здесь интересует то, какие последствия имело их написание. Перестало ли право быть обычным, потеряв свой устный харак­тер? Фактически, да. Записанный обычай соблюдался, как правовой документ. Однако вплоть до падения ко­ролевской власти было принято разделять Францию на две части, первая и самая крупная из которых носила название «страны обычая», тогда как некоторые про­винции, особенно на Юге, управляемые прежде в соот­ветствии с римским правом, получили название «стра­ны письменного права». Эти наименования представ­ляют только исторический интерес.

Должен ли обычай быть рациональным? Средне­вековые юристы считали, что обычай должен иметь осо­бенность, которую следует подчеркнуть. Они требова­ли, чтобы он был рациональным. Формулируя это тре­бование, они боролись прежде всего с некоторыми обы­чаями, казавшимися им неприемлемыми, поскольку вступали в формальное противоречие с каноническим правом и церковным укладом. Даже в наши дни юри­сты выдвигают требование рациональности права, под­разумевая под этим то, что обычай, вступающий в кон­фликт с фундаментальными принципами права, не сможет быть признан судами законным. Подобная кон­цепция предполагает наличие иерархии правовых норм, аналогичной иерархии, которую мы наблюдаем среди обыкновенных законов и конституционных законов. Предполагается, что существуют более высокие по ста­тусу, фундаментальные правовые нормы, и что всякая иная норма находится по отношению к ним в подчинен­ном положении. В условиях, подобных тем, что суще­ствовали в средневековой Европе, где наблюдалось множество разнообразных обычаев, этот принцип был, несомненно, источником порядка и определенности и имел некоторую практическую ценность. С теоретичес­кой точки зрения это не совсем так, поскольку любой обычай, признанный таковым, есть выражение воли со­циальной группы и может быть отменен только в ре­зультате утверждения противоположного закона или обычая.

Закон

В сущности, закон мало отличается от обычая: оба они являются выражением воли группы. Они разнятся в инструментальном плане: если обычай, как мы виде­ли, является явлением спонтанным и «бессознатель­ным», то закон создается специализированным орга­ном посредством процедуры, которую в наше время и в наших обществах называют обнародованием. Кроме того, закон выражается в формулах, чаще всего со­ставленных письменно, тогда как обычай передается устно. Мы последовательно остановимся на способе разработки закона, его форме и области применения.

Разработка закона. Как разрабатывается закон? Известно, что в самую древнюю эпоху право и религия не были отделены друг от друга. Закон предписывался Священным Писанием, а ко роль-законодатель был ру­пором Бога. В ходе процесса секуляризации, имевшего огромное значение и распространение, закон стал про­водиться в жизнь органами государственной власти с помощью самых разнообразных процедур. Прерогати­ва правотворчества, формулирования императивных норм, другими словами, законодательная власть, явля­ется непременным атрибутом политической власти. Она варьируется в зависимости от конституционного режи­ма. В странах прямой демократии закон есть волеизлияние всех граждан.

При парламентском строе за него голосуют избран­ные для этой цели представители нации; при абсолют­ной монархии закон издается королем, представляю­щим в своем лице государство, которым он управляет. Эти особенности, имеющие большое практическое зна­чение, имеют один общий принцип, а именно, что за­кон — как, впрочем, и обычай — является выражени­ем воли большинства. Из этого принципа следует, что закон тем лучше, чем больше отвечает потребностям сообщества. Вот почему его разработка должна прово­диться очень тщательно. При парламентском строе законы, как правило, подготавливаются в комиссиях.

Классификация законов. Не все законы имеют оди­наковую ценность, и среди них можно выделить несколь­ко категорий, которые мы кратко рассмотрим в соот­ветствии с их значимостью. На вершине шкалы распо­лагаются предписания, о природе которых ведутся спо­ры и которые для некоторых юристов не являются за­конами. Речь идет о надконституционных законах — таких, как Декларация прав человека. Подобные акты занимают промежуточное положение между собственно законами и «общими принципами права», представ­ляющими собой не что иное, как максимы естественно­го права. Зачастую они являют собой преамбулу к кон­ституциям, что дало повод назвать их «надконституционными законами». Некоторые авторы считают, что речь идет о чисто нравственных нор мах. Между тем эти нор мы входят в состав позитивного права и лежат в основе судебных постановлений. Что касается собственно кон­ституционных законов, то все согласны, что они суть истинные законы, но обладают особой природой как в отношений дел, которых касаются, так и в отношении места, которое занимают. Их основная цель состоит в определении роли органов государственной власти. Значение их велико, поскольку они должны дать воз­можность гражданам и группам граждан в полной мере пользоваться своими свободами, не мешая функциони­рованию социальных институтов. Они образуют своего рода рамки, в которые вписываются обыкновенные законы. В силу их значимости голосование за них прово­дится в соответствии с особой процедурой, и в некоторых странах они принимаются с помощью референдума.

Конституционность законов. Подчиненность обык­новенных законов законам конституционным связана с тонкой проблемой. Что, если должным образом прого­лосованный закон будет противоречить букве или духу конституции? Другими словами, как претворяется в жизнь главенство конституции над законом? На самом деле удовлетворительного решения этой проблемы не существует. Некоторые люди считали, что констатиро­вать неконституционность законов и аннулировать те из них, которые оказались запятнанными, входит в пре­рогативу судебной власти. Такая система принята в Соединенных Штатах. Законы там могут передаваться в Федеральный суд, который имеет право их отменять. Такая система, позволяющая судебной власти контро­лировать законодательную, противоречит социологичес­кому принципу, в соответствии с которым правовая норма есть выражение коллективной воли. Эта воля претворяется в жизнь избранными представителями народа, а не профессиональной корпорацией, какими бы ни были ее авторитет, знание дела и беспристраст­ность. Мы жили бы при режиме, который справедливо можно было бы назвать «правительством судей». Они стояли бы над народом, а это является вопиющим нарушением демократических принципов. Можно возра­зить, что судьи — выразители воли народа, а не просто профессиональная корпорация, ведь, исполняя свои функции, они выносят решения от имени всего обще­ства. Совершенно справедливо. Однако более двухсот лет тому назад Монтескье уже предупреждал о серьез­ной опасности, которую несет с собой смешение полно­мочий. Если судебная власть должна оставаться неза­висимой от политической власти, столь же необходимо, чтобы орган, предназначенный для управления стра­ной и в частности для принятия законов, сохранял свою самостоятельность по отношению к судьям, призван­ным выполнять совершенно иные функции. Впрочем, проблема конституционности законов является, возмож­но, скорее теоретической, чем реальной, потому что законодатель, как правило, остерегается голосовать за законы, которые формально противоречат букве и духу положений конституции.

Частные законы. Если обратиться теперь к сфере применения закона, необходимо вначале рассмотреть его границы в пространстве и времени. В простран­стве его применение обусловлено прежде всего тесной связью между законом и политической властью. В от­личие от обычая, который, как мы видели, может быть надгосударственным или подгосударственным, закон, выработанный органом политической власти, применяется теоретически только в рамках юрисдикции этой власти и, следовательно, тесно связан с понятием государства. Однако этот принцип действует с некоторыми важными оговорками. Во-первых, он не означает, что закон непременно относится ко всем гражданам государства; здесь следует избегать двусмысленности: пра­вовая норма, предписанная законом, обязательна для всех, но она может касаться только одной категории людей — таковы, например, законы, охраняющие трудовые права женщин и несовершеннолетних. Право­вая норма может относиться и к одному конкретному человеку, например, указ, согласно которому тому или иному гражданину присуждается награда или выдает­ся денежное вознаграждение. Обычно считается, что роль закона не в этом и что он должен носить абстрактный и общий характер. Тем не менее ничто не мешает тому, чтобы закон применялся к какой-то одной катего­рии граждан или даже к частному лицу. Достаточно, чтобы общество в целом было заинтересовано в их де­ятельности и испытывало потребность выражать в от­ношении этих людей свою волю. Этот случай следует отличать от того, что принято называть привилегиями Привилегии связаны с понятием социального класса не только в экономическом и политическом смысле, кото­рый чаще всего вкладывают в этот термин, но также в смысле юридическом. Привилегии не смогли бы суще­ствовать в странах с демократическим строем, осно­ванным на равенстве прав. Мы сталкиваемся с ними в иерархических обществах, где каждый социальный класс имеет строго определенный правовой статус, как, например, было в разделенной на касты Индии.

Правосубъектность. С другой стороны, внутренняя связь закона с государством порождает, при некото­рых исторических обстоятельствах, проблему правосубъектности. Этот феномен наблюдается тогда, когда политическая власть приходит в упадок или просто пользуется меньшим авторитетом. В качестве одного из наиболее характерных примеров можно привести по­ложение в Западной Европе после нашествия варва­ров. Нельзя сказать, что в то время закон отсутство­вал, поскольку вожди германских племен не полени­лись создать своды законов для завоеванных ими наро­дов. Однако смешение этнических элементов далеко не завершилось, и почти во всех новых королевствах воз­никла необходимость обнародования двух серий зако­нов — одной для римлян, а другой для германцев. Впро­чем, эта мера оказалась недостаточной, и при отсут­ствии мощной законодательной власти это привело к многочисленным правовым конфликтам. Наконец, нор­ма, согласно которой действия законодательных орга­нов определяет гражданство, также часто не срабаты­вает в уголовных делах. В силу принципа, в соответ­ствии с которым государство. среди прочих важней­ших функций, должно обеспечивать порядок и безопас­ность на своей территории, уголовники-иностранцы подсудны судам той местности, где было совершено преступление, при условии использования процедуры экстрадиции.

Когда закон вступает в силу? Что касается дей­ствия закона во времени, то мы возвращаемся здесь к уже упоминавшемуся нами различию между законом и обычаем. Если обычай зарождается спонтанно и без объявления, то закон возникает в определенный момент времени, причем его появление обычно сопровождает­ся специальной процедурой, которая в современных государствах носит название «обнародования». Она главным образом состоит в том, чтобы с помощью соот­ветствующих средств ознакомить заинтересованных лиц с нормами закона. Только с этого момента закон всту­пает в силу. Под него не подпадают действия, совершенные до его вступления в силу: это называется прин­ципом отсутствия обратной силы. Этот аспект закона очень важен: он особенно полезен в уголовных делах, где данный принцип наиболее полно гарантирует безо­пасность граждан.

Когда закон теряет силу. Что касается определе­ния момента, когда закон перестает действовать, то согласно общепринятым представлениям считается, что закон остается в силе до тех пор, пока не будет право­мерным образом отменен другим законом. Это реше­ние прекрасно согласуется с утверждением, согласно которому закон в наши дни и в развитых обществах является практически единственным источником пра­ва. После всего, что уже сказано об обычае, понятно, почему мы не можем придерживаться подобных пред­ставлений. Менее догматический и более реалистич­ный взгляд на вещи позволяет предположить, что ког­да, после определенного срока действия, закон теряет силу, заменен ли он новыми положениями или нет, его можно, за некоторыми исключениями, считать отменен­ным, но не посредством формальной и правомерной процедуры, а по обычаю. В рамках социологии права отмена закона может быть как подразумеваемой, так и явной: закон по праву и с достаточным основанием можно считать упраздненным, если он больше не отве­чает целям и устремлениям социальной группы.

Официальное и «теневое» правотворчество. В про­цессе правотворчества можно выделить два направле­ния — официальное правотворчество и «теневое» нор­мотворчество. Официальное правотворчество представ­ляет собой целенаправленный процесс государствен­ной и общественной деятельности по образованию, поддержанию и развитию системы законодательных актов и правовых норм. Законодательная деятельность явля­ется частью правотворчества. Социологию интересуют такие Проблемы, связанные с законодательством и законотворчеством, как влияние социальных факторов на законодательный процесс, степень воздействия стра­тификации общества на правотворчество, изучение подзаконных актов. «Теневое» нормотворчество возни­кает в случае неудовлетворительного функционирова­ния официальных норм, наличия пробелов в праве, су­ществования неправовых элементов в правотворчес­кой деятельности. В периоды кризисного состояния об­щества население само создает нормы поведения, ко­торые не предусмотрены в законе, но которыми руко­водствуется в своей деятельности большое количество людей. Например, в условиях разгула преступности на­селение формирует вооруженные формирования для противостояния бандитизму, хотя существование этих самодеятельных организаций не предусмотрено зако­ном. Исследования показали, что в жизни наряду с юридическим правом существует право фактическое. Это фактическое право и лежит в основе теневого нор­мотворчества.

Особое место занимают фактические права руково­дителей, которые позволяют им решать судьбы людей. Таких прав выделяют три группы. Первая группа объе­диняет такие неофициальные привилегии руководите­лей, из-за которых быстро ухудшаются условия суще­ствования людей. Это право на замораживание сбере­жений, право на изъятие из обращения некоторых то­варов, право повышения цен на различные продукты, право освобождения себя от несения ответственности за принятое решение. Особую группу образуют приви­легии обеспечения покорности индивидов, игнорирова­ния общественного мнения. Третью группу составляют действия по сокрытию информации, преследованию инакомыслия, закрытию доступа к литературе. Эти действия также являются привилегией руководящей элиты. Фактические права могут препятствовать дей­ствию юридических прав, способствовать подрыву ав­торитета прав юридических. Система прав юридичес­ких часто обеспечивает господство фактических прав.

Юриспруденция

Область применимости закона находится в есте­ственной зависимости от придаваемого ему смысла: таким образом, она зависит от его интерпретации. Но поскольку наиболее важным толкователем закона яв­ляется судья, которому передается на рассмотрение дело, мы в соответствии с классическими представле­ниями должны упомянуть третий из источников пра­ва — юриспруденцию.

В узком смысле термин «юриспруденция» обозна­чает решения судебных органов, т.е судов. Но сразу же возникает вопрос: как судебные органы могут быть источником права? В чем состоит функция судьи, если не в применении уже существующего права? Чаще всего проблема встает перед ним в форме силлогизма. Зная типовой случай, по которому законодатель вынес решение, судья должен выяснить, соответствует ли кон­кретный случай, переданный ему на рассмотрение, это­му типовому случаю, и сделать надлежащие выводы В принципе непонятно, каким образом работа судьи мо­жет изменять существующие правовые нормы и тем более добавлять новые. Это на первый взгляд кажется справедливым в отношении правовых систем большин­ства современных западных стран. Гораздо в меньшей степени оно справедливо для обществ, где закон игно­рируется или мало используется, а население преиму­щественно пользуется обычным правом. В таких обще­ствах — идет ли речь о первобытных народах, средне­вековой Европе, или даже в какой-то мере о современ­ной Великобритании, где господствует прецедентное право, — роль судьи значительно важнее. Естественно, что здесь судья проявляет гораздо большую инициати­ву, причем до такой степени, что производит впечатле­ние живого источника права. Поэтому можно рассмат­ривать судебную практику как один из источников пра­ва. В литературе, однако, существует точка зрения, согласно которой судебная практика не творит право. Такой точки зрения, например, придерживается фран­цузский исследователь Анри Леви-Брюль. Согласно его аргументам, большинство правовых норм никогда не обсуждалось в судах, поскольку эти нормы единодуш­но признавались. Причем это как раз самые важные нормы. С другой стороны, указывает он, было бы серь­езной ошибкой считать, что в обществах, где господ­ствует обычное или прецедентное право, судья смог бы разрешить спор, представленный ему на рассмотре­ние, исходя только из своих личных убеждений. Вынося приговор, он обязательно руководствуется обществен­ным мнением. Несомненно, что обычай не диктует ему решение явным образом, но он оказывает на судью скры­тое и непреодолимое давление, и роль судьи состоит в поиске не нового решения, а того, которое наиболее соот­ветствует требованиям общественного мнения. Поэто­му, считает Леви-Брюль, неверно утверждать, что су­дьи сами творят правовые нормы — они уже существу­ют. По очень точному выражению, используемому в ста­рых германских текстах, судьи, которых там иногда на­зывали «Urteilsfinder», «находят» правовые нормы.

Юриспруденция в Риме. Применительно к рассмат­риваемой нами проблеме римское право играет осо­бую роль. Во-первых, в юридическом арсенале римлян закон занимал далеко не первое место: он охватывал лишь сравнительно небольшой сектор их социальной жизни. Значит ли это, что они жили в режиме обычного 1рава? Тоже нет. В их весьма оригинальной судебной системе судопроизводство было великим двигателем [юридического прогресса. Однако важными источниками права были не решения судей, как может показать­ся на первый взгляд — они мало на что влияли. Перво­степенное значение, напротив, имел анализ условий, в которых могло быть возбуждено дело по иску. Так вот, решение на этот счет принимал не судья. Это был зако­нодатель, и прежде всего магистрат, которого не сле-1ует путать с судьей, поскольку он не участвовал в судебных процессах, и которого называли претором, насилия целой группы профессиональных юристов были направлены на то, чтобы с бесконечной проницательностью определить, в каких именно пределах иск мог получить удовлетворение в суде. Эту совместную ра­боту преторов и юристов в Риме называли юриспру­денцией. Конечно, она была чрезвычайно плодотвор­ной как источник права, но обозначала нечто совер­шенно иное по сравнению с нынешним понятием юрис­пруденции.

Юриспруденция в современных обществах. В современных правовых обществах роль судьи, казалось 5ы, должна сводиться к тому, чтобы, руководствуясь готовым законом, вывести из него решение применительно к конкретному случаю. Однако, если поразмыслить, все выглядит не так просто. Такая теория предполагает, что законодатель наперед ответил на все вопросы, стоящие перед судьей. Но ведь очевидно, что законодатель не в состоянии предвидеть все многочисленные сложнейшие проблемы, выдвигаемые социальной жизнью. К тому же надо принять во внимание, что правовые институты имеют по существу динамич­ный характер. Текст же закона строг или, по крайней мере, обладает минимальной гибкостью. Таким обра­зом, ОН по определению не способен отвечать новым по­требностям общества, которое находится в постоянном движении. В крайнем случае закон, противоречащий тре­бованиям изменившегося общества, перестает действо­вать и негласно отменяется обычаем. Однако обязанность судьи опираться на букву закона в определенных случаях приводила к тому, что суды практически вводили новое право, хотя при этом создавалась видимость формально­го применения только существующих законов. В том, что касается права собственности, они сыграли правотвор­ческую роль, которую часто сравнивали с ролью претора в Риме, и поэтому сейчас говорят о преторской функции юриспруденции. Эта роль состоит в том, чтобы прида­вать текстам законов то расширительное, то ограничи­тельное толкование, но в любом случае толкование, от­личное от обычного смысла закона, вложенного в него первоначально законодателем, поскольку этот обычный смысл больше не подходит к новым условиям. Эта работа по интерпретации заслуживает того, чтобы мы на ней немного остановились.

Уточним вначале, при каких услов