Когда форма бессодержательна

Процессуальная форма может не только пеленать криминалистику по рукам и ногам, всячески препятствуя использованию в судопроизводстве современных достижений научно-технического прогресса, но и создавать видимость предоставления криминалистике режима наибольшего благоприятствования, открывая мнимые возможности наполнять эту форму актуальным содержанием. Облекаются, например, процессуальным статусом так называемые понятые, и криминалистам предоставляется возможность расписывать, чем они могут способствовать расследованию, какие ошибки следователя в состоянии предотвратить и т.п.

Но тут случается то, что в стрелковом деле называют осечкой, — слышен звук, а выстрела не происходит: никакой реальной роли в правосудии понятые не играют и играть не могут.

Институт понятых в российском процессе появился во времена Уложения 1649 г. царя Алексея Михайловича. Через двести лет при подготовке судебной реформы в 60-х гг. XIX в. он чуть было не прекратил своего существования. Против оставления его в Уставе уголовного судопроизводства выступали видные

Глава X. Ловушки и хитрости

ученые-процессуалисты. Так, И.Я. Фойницкий считал институт понятых признаком недоверия полицейской власти и с переходом следствия к судебным следователям полагал целесообразным его ликвидацию. Но творцы судебной реформы во многом из популистских соображений и стремления утвердить "особый" путь развития судопроизводства в России этот институт сохранили как "народное представительство" при судебной власти, и он получил свое место в Уставе уголовного судопроизводства.

Авторы советских УПК, во многом заимствовавших положения Устава, руководствуясь классовыми соображениями, не захотели, а может быть, не посмели удалить "представителей трудящихся масс" из процесса, и институт понятых дожил до нашего времени, имея реальные шансы пережить всех его противников.

Процессуалисты стран бывшего социалистического содружества, которые до начала 1950-х гг. не имели представления о понятых (а этого института нет вообще в развитых странах), под советским влиянием постепенно проникались сознанием судьбоносности этого института и включали его в свои УПК (сейчас активно идет обратный процесс, и полагаю, что скоро в их законодательстве не останется и следа от понятых).

Обязанности понятого закон излагает в лаконичной форме: "Понятой обязан удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых он присутствовал" (ст. 135 УПК). Удостоверяет понятой своей подписью в протоколе следственного действия. Нужен ли такой контроль за деятельностью следователя и возможен ли он реально?

В современных условиях практически все следственные действия, за исключением, может быть, допроса, проводятся помимо следователя еще несколькими участниками. В некоторых случаях закон прямо предписывает привлекать к участию в следственном действии иных, кроме следователя, лиц, например, при осмотре некоторых объектов, предъяв-

Криминалистика' проблемы сегодняшнего дня

лении для опознания людей, производстве обыска. В остальных случаях необходимость такого привлечения диктуется тактикой следственного действия (задержание, следственный эксперимент и др.). Понятых криминалистическая тактика сознательно обходит молчанием в связи с тем, что они фактическиникакой роли в расследовании не играют. Следственная практика не знает примеров отказа понятых от подписи протокола и тем более внесения в него какихлибо замечаний.

При изложении рекомендуемой тактики проведения следственных действий криминалистическая наука настойчиво советует следователю максимально сокращать число участников, чтобы застраховаться от их негативных для результатов следственного действия поступков, эффективнее осуществлять намеченные меры. Понятых обычно просят "постоять в сторонке", что попросту означает не путаться под ногами. Удостоверять действия следователя обычно есть кому и без них.

Да и могут ли они это делать осознанно, с пониманием происходящего? Думаю, что, как правило, нет.

Понятые — случайные люди из числа тех, кто "подвернулся под руку следователю". Учитывая весьма распространенное в наши дни нежелание людей принимать участие в работе правоохранительных органов, приискание понятых может оказаться сложной задачей. Соглашаются зачастую пенсионеры или праздношатающиеся, и уж ни о каком специальном отборе говорить не приходится. Зато встречаются случаи, когда понятым приглашается сам преступник: уж он-то не отказывается от возможности понаблюдать за следователем, чтобы получить представление, чем будет располагать следствие.

Предвидя сложность поиска понятых, когда ситуация требует проведения следственных действий в ночное время или в безлюдной местности, следователь заранее "запасается" понятыми, в качестве которых фигурируют технические служащие с его места работы или, что еще сомнительнее, сотрудники милиции, лица, обнаружившие преступление, и т.п.

Глава X Ловушки и хитрости___________________211

Я не аргументирую свое неприятие института понятых такими характеристиками следователя, как его добросовестность, уважение закона, объективность, чувство долга, которые должны внушать доверие к его действиям. Следователь тоже нуждается во взгляде со стороны. Вопрос следует решать прагматически: приносит ли пользу институт понятых? Полагаю, что добросовестным, профессиональным и взвешенным может быть только отрицательный ответ.

У сторонников понятых есть один, неопровержимый с их точки зрения, аргумент: понятые в состоянии предотвратить фальсификацию следователем доказательств. Это уже явное недоверие следователю, но дело даже не в том. Все, что было сказано ранее, свидетельствует, что, во-первых, реальность подобного предупреждения обычными понятыми — скорее всего миф. А во-вторых, как ни печально это признавать, практика показывает, что чаще всего (и легче всего) фальсифицируются показания, результаты допроса, т.е. действия, при производстве которых ни закон, ни криминалистика даже не помышляют об участии третьих лиц, кроме ограниченного числа случаев.

Позиция криминалистов: институт понятых следует упразднить или, во всяком случае, свести его к участию понятых только при обыске, да и то не для того, чтобы защитить закон от следователя, а чтобы защитить следователя от оговора в том, что он что-то подбросил на место обыска и потом "обнаружил" это или что он что-то унес с места обыска и не отметил этого в протоколе.

Высказывалось и такое пожелание: предоставить следователю самому решать, нужно ли ему пригласить понятых или нет.

Пессимистически глядя в будущее, я почти уверен, что глас криминалистов окажется гласом в пустыне и институт понятых в российском законодательстве благополучно доживет до следующей правовой реформы и, может быть, переживет и ее.

Еще один пример бессодержательности процессуальной формы — установленное ст. 190 УПК право

Криминалистика проблемы сегодняшнего дня

следователя присутствовать при производстве экспертизы.

Криминалисты, занимающиеся теорией и практикой судебной экспертизы, так и не могут решить обусловленные этим правом вопросы:

• с какой целью следователь может присутствовать при производстве экспертизы?

• какие возможности предоставляет ему такое присутствие?

О цели, которой руководствовался законодатель, устанавливая для следователя право присутствовать при производстве экспертизы, можно только гадать. В реальной же жизни очевидно предположить, что следователю тем самым предоставляется возможность наблюдать за действиями эксперта. И тут придется рассмотреть варианты ответа на второй поставленный мною вопрос: какими возможностями обладает следователь, чтобы оправдать это свое присутствие?

Следователь может просто наблюдать за действиями эксперта, никак на них не реагируя. Но удовлетворенное таким образом любопытство ничего не дает следствию. Очевидно, что предполагается наблюдение с какой-то целью. Какой же именно? Вариантов возможных результатов подобного наблюдения немного. Это:

• обращение к эксперту с просьбой разъяснить смысл и цель предпринимаемых им действий;

• обращение внимания эксперта на допущенные, по мнению следователя, ошибки;

• рекомендации эксперту применить тот или иной метод исследования или не применять какой-то метод;

• требование изменить примененную методику исследования (полностью или частично); иные императивные требования к эксперту.

Просьба дать какие-то разъяснения не выглядит противозаконной. Но, отвлекая внимание эксперта, она нарушает процесс исследования, а иногда, когда такое отвлечение может сорвать проводимый в этот момент экспертом эксперимент или иную операцию, грозит привести и к негативным для результатов эк-

Глава-X. Ловушки и хитрости

спертизы последствиям. Попутно замечу, что подобное наблюдение возможно в очень редких случаях, как правило, при судебно-медицинском исследовании трупа или экспертизе живых лиц, если освидетельствуемый того же пола, что и следователь. Подавляющее большинство всех иных экспертиз, проводящихся в лабораторных условиях с применением специальной аппаратуры, рассчитанной на сугубо индивидуальное пользование, вообще не оставляет возможности следователю наблюдать что-либо существенное.

Три других варианта действий следователя могут быть однозначно оценены как посягательство на независимость эксперта, его процессуальный статус: никто не вправе давать рекомендации или предъявлять к эксперту какие-либо требования при производстве им экспертизы. Не может следователь ставить перед экспертом и какие-либо дополнительные вопросы, не указанные в постановлении о назначении экспертизы: подобная ситуация разрешается только путем официального назначения дополнительной экспертизы.

Такова фактическая бессодержательность этой процессуальной нормы, практически ловушки для следователя.

Еще одной процессуальной ловушкой, причем, на первый взгляд, никак не заслуживающей такого названия, служит требование оценки заключения эксперта, полностью соответствующее и принципам доказывания, и теории свободной оценки доказательств.

Если обратиться к содержанию ст. 191 УПК, в которой говорится о содержании экспертного заключения, то нетрудно определить, что должно оцениваться органом, назначившим экспертизу. Объектами оценки служат:

• личность эксперта;

• основания производства экспертизы;

• использованные экспертом материалы;

• содержание произведенных исследований;

• мотивированность ответов эксперта. Реально ли требовать от следователя (суда) объективной и компетентной оценки всех этих элементов

Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня

экспертного заключения? Со всей ответственностью можно заявить, что это требование нереально.

Данные о личности эксперта, которые содержатся в заключении: образование, ученая степень, стаж работы по специальности, чисто формальны и явно недостаточны для вывода о компетентности. Они не позволяют судить о качестве и профиле профессиональной подготовки эксперта, о том, имеется ли у него практический опыт решения именно данных задач.

Основания назначения экспертизы формулируются в постановлении. Поэтому их может оценивать только вышестоящая следственная или судебная инстанция. Их оценка возможна, но это не оценка заключения по существу.

Оценить достаточно квалифицированно и со знанием дела последующие три объекта ни суд, ни следователь не в состоянии, поскольку для этого необходимо обладать теми же специальными познаниями, которыми обладает эксперт. Следователь действительно может оценить, все ли представленные материалы использованы экспертом, но он не может сделать вывод, правильно ли они использованы, почему какие-то из них не использованы, почему использованы какие-то иные материалы. Он не может квалифицированно судить о содержании проведенных исследований, поскольку для этого следует оценить примененные экспертом методы и методики, иметь представление о разрешающей способности, эффективности и точности методов, об апробации и научности методик и т.п. Точно так же дело обстоит и с мотивированностью экспертных методов. Следователь может судить только о полноте этих выводов, т.е. о том, на все ли поставленные вопросы эксперт дал ответ.

Так что же, получается, что были правы процессуалисты Миттермайер и Владимиров, которые еще в конце XIX в. выступили с теорией "эксперта — научного судьи", согласно которой заключение эксперта по изложенным мотивам не подлежит оценке следователем или судом, а должно приниматься ими как свое-

Глава X Ловушки и хитрости___________________215 образный научный приговор факта, подлежащий использованию в первозданном виде в качестве бесспорно установленной истины? Но эта теория явно противоречила теории свободной оценки доказательств, по причине чего она была отвергнута тогда и не может быть принята сейчас. Возникла еще одна процессуальная ловушка: закон требует невыполнимого.

Конечно, не всякое заключение эксперта недоступно для оценки. В ряде случаев она не требует каких-то специальных познаний. Достаточно, например, сопоставить следы на экспериментальной гильзе со следами на гильзе с места происшествия, чтобы сделать вывод, что эксперт прав, утверждая, что обе они выстрелены из одного и того же экземпляра оружия. Так же обстоит дело и с оценкой ряда других экспертиз, результаты которых настолько наглядны, что убеждают в их правильности. Но речь идет о сложных экспертных исследованиях с использованием современных методов, отнюдь не отличающихся наглядностью и доступностью для простого наблюдения результатов, когда на десятках страниц, заполненных формулами и расчетами, описывается процесс экспертного исследования. Для следователя это — сущая головоломка, в которой ему не под силу разобраться. И не мудрено поэтому, что оценка заключения чаще всего сводится в подобных случаях к проверке, на все ли поставленные вопросы эксперт ответил и какой характер — вероятный или категорический — носят эти ответы.

Для выхода из процессуальной ловушки криминалисты пошли на очередную хитрость. Опираясь на то, что УПК на этот раз, к счастью, не содержит исчерпывающего перечня случаев, когда следователь или суд могут призвать на помощь специалиста, предложили при затруднениях с должной оценкой экспертного заключения приглашать для консультации специалиста соответствующего профиля и квалификации.

А если такого специалиста, как говорится, под рукой в этот момент нет? Тут уже и криминалистическая хитрость бессильна, поскольку другого способа избежать этой процессуальной ловушки, по-моему,

Криминалистика проблемы сегодняшнего дня

просто не существует. Разве что прибегнуть к вере в авторитет эксперта.

Но бессодержательной может быть не только процессуальная ловушка, но и следственная, точнее, криминалистическая хитрость, которая фактически не способствует достижению целей доказывания, хотя и рассчитана на пополнение доказательственной базы по делу.

Одна из них заключается в так называемом закреплении показаний, в том числе и содержащих признание вины конкретным лицом. Критики выхода на место как раз и основывались на порочной практике подобного "закрепления" признания, когда субъект говорил: "Вот здесь я совершил нападение" или "Вот здесь у меня возник умысел совершить кражу" и т.п., и на фотографии его запечатлевали с указующим на это место перстом. Естественно, что подобный "выход на место" ничего не закреплял и никакого доказательственного значения не имел. Сейчас подобная практика не встречается, но появились иные ухищрения:

1) допрос проводится с использованием звукозаписи — этот прием психологически затрудняет субъекту изменение показаний, но и только у него остается возможность заявить о даче показаний по принуждению или в силу обещанных следователем послаблений и др.;

2) допрос повторяется в присутствии третьих лиц: оперативного сотрудника, машинистки, стенографа и др. в расчете, что они при необходимости подтвердят содержание данных показаний (на деле этот прием также никакому "закреплению" не способствует);

3) собственноручное изложение показаний — последствия могут быть теми же;

4) проведение очной ставки между лицами, дававшими порознь одинаковые показания, — это вообще противозаконно, поскольку очную ставку закон требует проводить лишь при наличии существенных противоречий в показаниях.

Другая хитрость заключается в организации "явки с повинной" в расчете на последующую бесконфликтность расследования.

Глава X Ловушки и хитрости

Явка с повинной представляет собой добровольный акт признания причастности к совершенному преступлению и может свидетельствовать о раскаянии лица в содеянном Искреннее и деятельное раскаяние при этом расценивается уголовным законом как смягчающее вину обстоятельство. Это значение явки с повинной хорошо известно криминальным элементам, тем не менее действительно добровольная явка с повинной — не слишком частое явление. Чаще же происходит следующее.

Допрашиваемый подозреваемый (или даже обвиняемый) упорно отрицает причастность к преступлению. Следователь изобличает его во лжи, психологически он уже готов дать правдивые показания, и следователь, уловив этот момент, протягивает ему лист бумаги и произносит примерно такую фразу: "Хватит валять дурака, все ведь уже ясно, пиши-ка явку с повинной!" Это очевидный намек, что следователь готов облегчить будущую судьбу признавшего свою причастность к преступлению человека. Конечно же, это никакая не явка с повинной, как ее понимает законодатель, это даже не ее иллюзия, а в известном смысле соглашение следователя с допрашиваемым, когда в обмен на правдивые показания искусственно создается смягчающее вину обстоятельство. Явка с повинной не может быть результатом торга даже во имя праведной цели, это хитрость, уловка. Полученная при подобных условиях "явка с повинной" теряет свое процессуальное и правовое значение.

В заключение еще об одной бессодержательной процессуальной ловушке.

Часть 2 ст. 70 УПК гласит: "Доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями" Это общая декларация, но в ряде статей предусматривается право тех или иных участников процесса представлять доказательства (ст. 46, 51, 52, 53, 54, 55) Для того из них,

Криминалистика проблемы сегодняшнего дня

кто задумает воспользоваться таким правом, станет ясно, что он попал в процессуальную ловушку гарантированному ему праву не соответствует ничья обязанность обеспечить возможность его реализации Но право без соответствующей ему обязанности — это фикция, что-то вроде ловушки для простаков

Реализация принципа состязательности в судопроизводстве — как одно из направлений судебной реформы — требует обязательного и полного равенства сторон Защита должна обладать такими же возможностями для осуществления своей деятельности, как и обвинение, и воплощение этих гарантированных законом возможностей не должно зависеть от усмотрения органов дознания, предварительного следствия и прокурорского надзора