Слушать, понимать, сочувствовать 12 страница
В настоящее же время в соответствии с УПК, как известно, суд не может выйти за пределы предъявленного подсудимому обвинения, а институт возвращения уголовных дел судом для производства дополнительного расследования из уголовно–процессуального закона исключен. И потому подобная «страховка» следователей, на наш взгляд, сейчас носит сугубо психологической установки, на преодоление которой потребуется определенное время.
В этой ситуации позиция защитника совершенно очевидна и однозначна: он не может оставлять без своевременного реагирования ни одного факта подобной "перестраховки", последовательно и аргументировано оспаривая предложенную следователем квалификацию (или ее же и наказание, на взгляд адвоката, также с целью "перестраховки" завышенные судом первой инстанции).
С позиции рассматриваемого критерия допустимости тактических средств защиты, полагаем, что адвокат может и должен использовать существующие пробелы и противоречия в действующем уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, если это целесообразно в интересах защиты.
Сказанное, в первую очередь, касается интерпретации адвокатом проблем объекта и субъекта должностных преступлений, которые представляются в настоящее время крайне сложными и неоднозначно оцениваемыми судебной практикой в связи с появлением многообразных форм собственности, соответствующими качественными изменениями связей хозяйствующих субъектов с государством; функций должностного лица и пределами правомерности его деятельности (в частности, ни следственная, ни судебная практика не выработали единой позиции по вопросу, является ли преподаватель и, тем более, врач, субъектами должностных преступлений); исключительно противоречива судебная практика по такой насущно значимой для тактики проблеме, как возможность оглашения в суде не явившихся в заседание свидетелей и потерпевших, либо в связи с противоречиями показаний этих лиц и показаний, данных ими на предварительном следствии[183], и т. д. Более того, противоречия, которые может использовать защитник, в ряде случаев касаются и противоречий в конституционном и территориальном устройстве страны, которые ставят под сомнение наличие в действиях подзащитного, казалось, очевидного состава преступления.
Так, группа лиц, используя подложные документы, на автомашине, в специально оборудованном в ней тайнике, пыталась вывезти из России в Литву большое количество меди и была задержана при таможенном досмотре на территории России. Казалось бы, наличие в действиях этих лиц состава преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ, очевидно. Они и были арестованы по обвинению в контрабанде. Защита обоснованно и своевременно поставила перед следствием вопрос о прекращении дела по данному обвинению в связи с тем, что если Литва имела государственную границу с Россией, то последняя таковой с Литвой на момент расследования дела не имела. Ходатайство защиты было удовлетворено.
И еще одна проблема, связанная с критерием законности средств деятельности защитника, была сформулирована в свое время Н.Н. Полянским следующим образом: "Вправе ли адвокат аргументировать перед судом (а в наших условиях, естественно, и перед органами предварительного расследования — авт.) в пользу таких юридическиx выводов, в правильности которых он не убежден?"[184]. Н.Н. Полянский, — и мы с ним здесь всецело согласны, — отвечает на этот вопрос утвердительно. "Адвокат на суде, - приводит он в этой связи слова известного немецкого юриста начала ХХ века Лиллинталя, — не для того, чтобы излагать юридическое исповедание веры, а для того, чтобы представить все, что говорит в пользу обвиняемого, а к данным в пользу обвиняемого может относиться и то обстоятельство, что вина обвиняемого с правовой точки зрения может рассматриваться иначе,чем это делает обвинение"[185].
И, наконец, подведем краткий итог сущности рассматриваемого критерия: к защитнику, в отличие от следователя и суда, может быть применим общеправовой принцип "что не запрещено, то разрешено", естественно, с учетом соответствия избираемых им тактических средств двум последующим критериям их допустимости, и с еще одной, но принципиально существенной оговоркой. Служебная цель защиты — всемерно со своих позиций содействовать правосудию. Из этого следует, что критерий законности средств защиты ограничивает сказанное в этом отношении выше, их допустимость требованием, "чтобы защита ни в каком случае не служила помехой для достижения конечной цели процесса"[186].
Не борьба с правосудием является целью всей, в том числе тактической, деятельности защитника, а борьба с обвинением за правосудие — цель профессиональной защиты по уголовным делам.
Избирательность тактического средства защиты как критерий его допустимости, повторим, заключается в том, чтобы используемое средство не усугубляло положения подзащитного или было, как минимум, нейтральным по отношению к предъявленному обвинению (возникшему в отношении подзащитного подозрению). Иными словами, избираемые защитником тактические средства не должны содействовать изобличению подзащитного, не признающего свою вину, или выявлению обстоятельств их, вину и ответственность, отягчающих. Можно сказать, что к защитнику никак в не меньшей мере, чем к врачу, относится старинная заповедь "ne nosere" — не вредить. В искусстве уголовной защиты, предупреждал молодых адвокатов в начале ХХ Века П. Сергеич, прежде всего "надо научиться не вредить им (подсудимым — Авт.), а именно не делать таких ошибок, которых можно избегать"[187]. Еще более категоричен — и справедливо — был в этом отношении Н.Н. Полянский: "Защитник не должен сознательно вредить своему клиенту даже во имя справедливости... Защитник не вправе представлять суду доказательства или сообщать обстоятельства, которые увеличивают шансы обвинительного приговора или могут повлиять в неблагоприятную для подсудимого сторону"[188]. На наш взгляд, именно соответствие используемых защитником тактических средств критерию избирательности воздействия в предлагаемой здесь его трактовке не только решает вопрос об их допустимости, но и свидетельствует об уровне профессионализма адвоката.
Чтобы используемые защитником тактические средства соответствовали критерию избирательности воздействия, адвокату необходимо с достаточно высокой степенью вероятности предвидеть, прогнозировать возможные последствия их применения, в том числе и негативные для защиты. Поэтому, в частности, перед тем, как заявить ходатайство о проведении какого-либо следственного действия, тем более ходатайствуя о своем в нем участии, адвокат должен всесторонне обдумать, не последуют ли в результате удовлетворения его просьбы нежелательные с позиции защиты последствия. При этом нужно учитывать, что участие защитника в действии, повлекшем таковые последствия, если и не усилит доказательственную их значимость, то, во всяком случае, во многом исключит сомнения в объективности производства этого действия. Сказанное всецело касается как содержания, так и формулировок вопросов, задаваемых защитником лицам, допрашиваемым с его участием следователем или судом.
Как любое прогнозирование, подобное предвидение предполагает свои основы, конкретное информационное обеспечение. В качестве основ такого прогнозирования выступают, думается, профессиональный и жизненный опыт адвоката, его криминалистические познания, а также его интеллектуальные возможности, в частности, способности к рефлексии и навыки рефлексивного управления.
Значительную часть необходимой для конкретной защиты информации, в том числе и для прогнозирования возможных последствий применения тактических средств, адвокат может получить из известныx ему к данному моменту материалов уголовного дела, а также из бесед со своим подзащитным. Эффективность таких бесед зависит от ряда факторов: позиции, занимаемой подзащитным относительно предъявленного ему обвинения или возникшего подозрения; фактических обстоятельств расследуемого преступления, если, естественно, подзащитный рассказал о них адвокату.
Последнее же, в свою очередь, зависит от степени возникшего между ними контакта и взаимодоверия. Не секрет, что далеко не всегда такие отношения между этими лицами легко и быстро устанавливаются по различным причинам: от опасений подзащитного в том, что адвокат "работает" на правоохранительные органы, до антипатии, возникающей у адвоката к своему подзащитному в связи с характером вменяемого ему преступления и личностью клиента (подробно о коалиционных и коллизионных взаимоотношениях между адвокатом и его подзащитным будет говориться в соответствующих местах нашей работы). Во всяком случае, в таких беседах всегда следует пытаться получить у подзащитного сведения о свойствах личности, возможном поведении и показаниях отдельных вовлеченных в дело лиц, выяснить его мнение о доказательствах, имеющихся в распоряжении следователя и ставших ему известными в результате действий, проведенных до вступления в дело защитника, либо возможностей их получения следователем, и т.д.
Определенную часть необходимой для этого же информации адвокат может получить в результате бесед с родственниками подзащитного, в первую очередь, с лицом, заключившим с ним соглашение о подозреваемого или обвиняемого, содержащегося под стражей по его поручению или с его согласия, а также с законными представителями несовершеннолетнего обвиняемого. Обычно эти лица располагают некоей информацией, если и не об обстоятельствах вменяемого подзащитному преступления, то о его личности, связях, образе жизни и т.п. сведениях, которые можно использовать в интересах защиты.
Не менее сложным с позиции соответствия избираемого средства защиты критерию избирательности воздействия представляется решение адвокатом вопроса об использовании специальных познаний. Дело в том, что применение их по необдуманной инициативе защитника зачастую может служить не интересам подзащитного, а, напротив, усилению доказательственной базы обвинения. Скажем повторная экспертиза, проведенная по ходатайству адвоката, не только не поставит под сомнение заключение первоначальной экспертизы, но более глубоко и обоснованно подтвердит его достоверность; дополнительная экспертиза, проведенная по его же ходатайству, даст новые доказательства, изобличающие подзащитного, и т.п. Именно поэтому, на наш взгляд, ходатайству защитника об использовании специальных познаний должно предшествовать изучение им специальной литературы по интересующему защиту вопросу, получение консультаций у соответствующего специалиста, наконец, — нам это представляется оптимальным — истребование у специалиста официального заключения, которое адвокат затем может представить следователю или суду для обоснования необходимости использовать специальные познания для выяснения интересующего защиту вопроса. Проиллюстрируем сказанное в силу его значимости и недостаточной разработанности в литературе примером из адвокатской практики.
С. обвинялся в том, что совершил убийство М., нанеся потерпевшему удар молотком в теменную область головы. Обвиняемый, не отрицая того, что во время драки, в которой участвовало много лиц, в том числе и М., он размахивал молотком, категорически отрицал нанесение им удара по голове потерпевшему. Изучив заключение судебно-медицинской экспертизы трупа, адвокат пришел к мнению, что имеющиеся в теменной области потерпевшего повреждения не характерны для нанесения их тупым предметом с ограниченной ударной поверхностью, которым является молоток, а, напротив, могли быть получены потерпевшим в результате падения на асфальт с высоты собственного роста (следователь, назначая судебно-медицинскую экспертизу трупа М., не поставил такие вопросы эксперту в силу, казалось бы, очевидности убийства потерпевшего именно С. ударом молотка, подтвержденной многочисленными свидетельскими показаниями). К своему ходатайству о необходимости назначения дополнительной экспертизы адвокат приложил выписки из монографии по судебной медицине, описывающие характерные признаки повреждений, причиняемых в результате удара молотком и падения с высоты своего роста на твердую поверхность.
Следователь отказал защитнику в удовлетворении этого ходатайства. Адвокат обратился за устной консультацией к специалисту в области судебной медицины, предоставив ему для изучения исследовательскую часть акта судебно-медицинской экспертизы трупа М.. Специалист, не зная обстоятельств конкретного дела, высказал соображение, что погибшего либо ударили по голове твердым широким предметом (возможно, как он выразился, доской), либо он упал на твердую поверхность. Затем адвокат обратился с письменной просьбой в бюро судебно-медицинской экспертизы, в которой производилась экспертиза трупа М. при расследовании дела, дать заключение специалистов по интересующим его вопросам (оплата работы специалистов была произведена клиентом). Специалисты в своем заключении исключили возможность причинения имеющихся у М. повреждений ударом молотка.
По ходатайству защитника, обоснованному им заключением специалистов, суд при рассмотрении дела назначил требуемую им дополнительную судебно-медицинскую экспертизу. Проведя ее в суде, эксперты пришли к выводу, что имеющиеся на трупе М. повреждения ударом молотка не могли быть причинены. Уголовное дело по обвинению С. было возвращено на дополнительное расследование, и после проведения по этим же вопросам повторной судебно-медицинской экспертизы, полностью подтвердившей заключение предыдущей, уголовное преследование в отношении С. было прекращено (судопроизводство по данному уголовному делу осуществлялось по УПК РСФСР).
Хотелось бы, говоря об этом, вновь напомнить, что в соответствии с внесенными в ст. 80 УПК изменениями, заключение специалиста является самостоятельным источником доказательств, а потому, по нашему мнению, получив таковое от специалиста, и предоставив его следователю, защитник тем самым вводит в уголовное дело полноценное судебное доказательство.
В связи с рассматриваемыми проблемами, необходимо хотя бы вкратце высказать свое мнение и по такому вопросу: обязан ли защитник представлять следователю (суду) истребованные им документы или иные имеющиеся в его распоряжении данные, содержащие негативные для защиты сведения (например, отрицательную характеристику подзащитного, заключение специалистов, содержащее выводы, либо подкрепляющие обвинение, либо оставляющие его без изменений)?
На наш взгляд, на этот вопроса следует дать отрицательный ответ. Краткая аргументация такова: представление доказательств — право, а не обязанность защитника, и потому непредставление им имеющихся у него отрицательных для защиты доказательств в подобном случае полностью отвечает критерию избирательности воздействия тактических средств профессиональной защиты по уголовным делам.
Этичность тактических средств профессиональной защиты по уголовным делам. Ни один ученый и практический работник правоохранительных органов не ставит под сомнение принципиальное положение о том, что любое тактическое средство, кем бы оно из профессиональных участников уголовного процесса ни применялось, должно быть этичным — соответствовать принципам морали и нравственности, требованиям общей и судебной этики. Но как раз именно оценка допустимости конкретных тактических средств с позиций их этичности вызывает наибольшие разногласия среди криминалистов. Многие из них, по сути, решают этот вопрос, так сказать, ригористически, исходя из личного понимания морали и нравственности, зачастую не утруждая себя сколь - либо серьезным этическим обоснованием своего мнения. Следует в этой связи согласиться с А.Д. Бойковым, заметившим, что наиболее существенным недостатком многих работ судебной, в том числе адвокатской, этике как раз и является то, нравственные оценки тех или иных тактических приемов следователя, судьи, адвоката авторами не обосновываются, а лишь провозглашаются[189].
Понимая всю серьезность подобных "обвинений", в подтверждение сказанному приведем несколько мнений ученых по вопросу этической допустимости одного и того же приема из арсенала следственной тактики — создания у подследственного преувеличенного представления об объеме имеющихся у следователя доказательств и их значимости.
Г.Ф. Горский и Д.П. Котов полагают: "... при создании преувеличенного представления об объеме отдельных доказательств следователь всегда неизбежно стоит на грани лжи. Это всегда необходимо учитывать". Мнение М.С. Строговича по этому же поводу: "Нет ни каких сомнений в том, что (это) есть обман лица, сообщение ему ложных сведений, а не что иное. Но солгать можно прямо, словами, а можно это же сделать более сложным способом, — таким образом, что слова и предложения сами по себе ложными не являются, но они так построены и даны в таком контексте, сказаны таким тоном и с такой мимикой, что тот, кому они высказаны, ложь примет за правду, а правду за ложь. А это есть обман, ложь, которая от того, что она подана в особо хитроумной форме, не делается допустимой; наоборот, она приобретает особо нетерпимый, незаконный и аморальный характер". Р.С. Белкин, проанализировавший приведенные мнения, приходит к противоположному выводу — о допустимости этого тактического приема, ибо видит в нем лишь создание следователем условий, при которых у подследственного может сформироваться ошибочное представление об объеме имеющихся в распоряжении следователя доказательств: "он (следователь) лишь создает такие условия, при которых у подследственного это формирование становится возможным , а случится это или нет — зависит целиком от подследственного, от свободно выбранной им позиции"[190].
Мы всецело солидарны с Р.С. Белкиным, который заключает свой анализ мнений различных авторов по проблеме допустимости ряда тактических приемов словами: "Криминалистическая тактика не рассчитана на "эксцесс исполнителя" и не может во всех случаях предусматривать популярную в технике "защиту от дурака" в виде, например, системы предохранителей, не позволяющих по невежеству или небрежности нажать спусковое устройство"[191].
Но, тем не менее, криминалистика разработала ряд систем оценки этической допустимости тактических приемов. И такой подход не только вполне "допустим", но и плодотворен. Аккумулирование в них этических принципов и знаний в приложении к специфике различных аспектов и различных субъектов криминалистической деятельности позволяет в определенной степени решить столь насущный и вечно актуальный вопрос о правоприменении как нравственной cамости, исключить или хотя бы уменьшить вероятность подхода к нему как к "факультету ненужных вещей — науки о формальностях, бумажках, процедурах"[192].
В работах по адвокатской этике проблема допустимости поведения защитника и используемых им тактических средств является по праву одной из "вечных". Вот, например, как в самом общем виде определялись требования к защитнику в Испании еще в XV веке: "Защитник должен обладать следующими двумя качествами:
а) скромностью, чтобы не быть дерзким, бранчливым или многоречивым;
б) любовью к истине, чтобы не заслужить упрека во лжи при представлении сведений, доказательств или при ссылке на свидетелей"[193].
Столь же требовательно было к адвокатам и "Зерцало правосудия", изданное в Англии в эпоху Эдуарда II: адвокат должен посвящать все свои заботы интересам клиентов, не искажать истины, поддерживать только правые дела, воздерживаться от лжи[194].
И все же при всей, казалось бы, тщательнейшей разработанности этих проблем предлагаемые отдельными авторами критерии нравственного поведения и действий защитника страдают, как представляется, одним общим существенным недостатком: они оказываются в отдельных ситуациях либо недостаточными, либо "размытыми" для оценки позиций этической допустимости конкретных тактических средств защиты в конкретных многообразных ситуациях.
Вот, например, как определял этическую систему допустимости средств защиты Н.Н. Полянский: "Только защита обвиняемого и ни коем случае не обличение его, правдивость, профессиональная и независимость от подзащитного — таковы, на наш взгляд, четыре начала, определяющие поведение адвоката — защитника на суде»[195].
Спустя пятьдесят лет после него еще более сжато и лаконично излагает свое мнение по этому вопросу А.Д. Бойков: "нравственным может быть признано такое поведение (поступок) адвоката–защитника, которое в максимальной степени отвечает интересам обвиняемого и не противоречит интересам правосудия"[196].
Один из опытнейших отечественных адвокатов С. Ария систему нравственных заповедей защитника изложил следующим образом: порядочность (принцип, который, на его взгляд, должен быть назван первым); этичность в речах и методах ведения дел; добросовестность в ведении дел; стремление к вершинам профессионализма; скромность и самокритичность; принципиальность и настойчивость; конфиденциальность; чувство ответственности; умеренность и щепетильность[197]. Трудно с изложенными этическими требованиями (а скорее, невозможно) спорить. Но вряд ли их можно непосредственно использовать для оценки допустимости применяемых защитником тактических приемов.
Видимо, для того чтобы критерий этичности тактических средств «работал», позволял в каждом конкретном случае оценить допустимость отдельных из них, он должен представлять значительно более разветвленную систему, в идеале охватывающую все мыслимые средства и ситуации, возникновение которых возможно в деятельности того или иного профессионального участника уголовного процесса. И криминалистика и судебная этика, правда, лишь применительно к деятельности следователя, создали несколько таких систем. Обычно они представляют собой наборы условий, которым с позиций нравственности и морали, принципов этики должен соответствовать избираемый тактический прием. Уязвимость такого подхода заключается в том, что подобные системы всегда "открыты": они могут быть дополнены другими, не менее значимыми с точки зрения этики положениями (количество последних представляется неисчерпаемым).
Более плодотворен, "работоспособен" подход к созданию системы условий, составляющих критерий этической допустимости тактических средств следователя, предложенный И.Е. Быховским. Им сформулирован ряд (думается, практически исчерпывающий) положений, ни одно из которых не должно нарушать тактический прием. Иными словами, если тактический прием не нарушает ни одного из предлагаемых им условий — он с позиции этики допустим и может использоваться следователем[198].
По мнению И. Е. Быховского, тактический прием расследования не должен:
1. Унижать честь и достоинство обвиняемого, подозреваемого или иных лиц.
2. Влиять на позицию невиновного, способствуя признанию им не
существующей вины.
3. Оправдывать само совершение преступления и преуменьшать его общественную опасность.
4. Способствовать оговору со стороны обвиняемого или иного лица других невиновных лиц, а также обвинению виновных лиц в большем объеме, нежели это соответствует их фактической вине.
5. Строиться на неосведомленности подозреваемого, обвиняемого или иных лиц в вопросах уголовного права и процесса.
6. Способствовать развитию у обвиняемого, подозреваемого или иных лиц низменных чувств, даче ими ложных показаний, совершения других аморальных поступков.
7. Основываться на сообщении следователем обвиняемому, подозреваемому или иным лицам заведомо ложных сведений, в частности, о происхождении предметов или документов.
8. Подрывать авторитет органов прокуратуры, МВД и суда[199].
Рассмотрим эту систему, как и предыдущие критерии допустимости, через призму тактической деятельности профессионального защитника по уголовным делам. Однако, прежде всего, отметим, что положение, выраженное в п. 2, имея несомненно глубокое нравственное содержание, составляет, на наш взгляд, сущность иного критерия допустимости, в соответствующей интерпретации достаточно подробно рассмотренного выше — избирательности воздействия тактического средства защиты.
Нет сомнений, что к тактической деятельности защитника всецело относится запрет на унижение чести, достоинства обвиняемого, подозреваемого и иных лиц. Но с существенной специфической оговоркой: защитник имеет право и, более того, обязан выявлять факты и обстоятельства, негативно характеризующие определенных лиц, даже если некоторые из этих фактов в той или иной степени нарушают традиционные представления о чести и достоинстве. Конечно же, такоеповедение адвоката должно обусловливаться исключительно лишь интересами защиты.
Типичными примерами того могут служить выявление и использование, — правомерные, на наш взгляд действия защитника, фактов, свидетельствующих о безнравственном или аморальном поведении потерпевшей от изнасилования непосредственно перед посягательством на нее; провоцирующей роли потерпевшего или других обвиняемых по делу в генезисе совершенного подзащитным хулиганства, другого насильственного преступления; наличие у потерпевшего или свидетеля тщательно скрываемого им психического заболевания, если таковое может сказываться на достоверности их показаний, изобличающих подзащитного в совершении инкриминируемого ему преступления, и т.д. Очевидно, что выявление и "опубликование" защитником таких сведений может быть расценено лицами, которых они касаются, как унижающее их честь и достоинство. Более того, подобные сведения могут касаться и самого подзащитного.
Так, по одному из дел адвокат в интересах защиты оперировал, и, на наш взгляд, вполне правомерно, данными судебно-психологической экспертизы, охарактеризовавшей подзащитного как личность примитивную, с весьма низким интеллектуальным уровнем развития и ограниченным кругозором (обвиняемый был человеком с высшим образованием и в беседе с адвокатом высказывал ярко выраженное "неудовольствие" таковым заключением экспертов, считая, что оно унижает его достоинство).
Использование таких сведений, как сказано, представляется вполне допустимым. Но при непременном соблюдении следующих условий:
а) такие данные должны не только соответствовать действительности, но быть установлены материалами уголовного дела; защитник должен иметь возможность в любой момент доказать, что используемые им сведения, в той или иной степени порочащие честь и достоинство определенного лица, соответствуют действительности (по аналогии с требованиями, предъявляемыми к распространителю сведений при гражданско-правовом производстве). Приведем пример нарушения адвокатом такого условия критерия этичности средств защиты.
По одному из уголовных дел защитник обвиняемого (незадолго до адвокатской деятельности служивший в органах МВД) свое ходатайство о производстве повторной судебно–медицинской экспертизы (СМЭ) обосновал следующим образом: «Учитывая обещание заинтересованного лица потерпевшего К. решить все вопросы в учреждении СМЭ, вывод о предвзятом отношении в установлении диагноза очевиден». Каких–либо сведений об указанных обстоятельствах в материалах дела не содержалось. Совет палаты адвокатов, в которую с жалобой обратился потерпевший, признал, что адвокат нарушил этические нормы и наложил на него дисциплинарное взыскание.
б) использовать такие данные следует тогда и только тогда, когда это насущно необходимо для защиты интересов клиента, а не для того лишь, чтобы кому-либо "морду сапогом вымазать"[200].
Их оглашение — неприятное, но в ряде случаев необходимое бремя защитника. Отметим также, что с позиции этики проблема допустимости использования таких сведений наиболее остро стоит перед адвокатом тогда, когда они касаются потерпевшего, погибшего в результате вмененного подзащитному преступления, ибо в соответствии со старинным правилом "De mortuis aut bene, aut nihil" — о мертвых следует говорить хорошее или ничего не говорить.
Защитник, как и следователь, и другие профессиональные участники уголовного процесса, не должен оправдывать само совершение преступления (естественно, если его, наличие в рассматриваемом деле не оспаривается). Защита преступника, предупреждал А.Ф. Кони, не должна превращаться в оправдание преступления. Однако выявление обстоятельств, смягчающих ответственность подзащитного, путем раскрытия незначительной, на взгляд адвоката, общественной опасности вмененного клиенту преступления, представляется не только правом, но и профессиональной обязанностью защитника. Такой прием активно использовался еще корифеями времен расцвета русской адвокатуры. Хрестоматийным образцом является речь Ф.Н. Плевако при защите старушки, укравшей жестяной чайник весьма незначительной стоимости.
Не менее успешно он применяется и в настоящее время. Это обусловливается тем, что и сейчас достаточно широко распространены факты привлечения лиц к уголовной ответственности за деяния, содержащие в себе состав преступления (в пределах, на взгляд органов следствия и обвинения, превышающих условия, предусмотренные в ч. 2 ст. 14 УК РФ), но общественная опасность которых весьма незначительна. Нельзя не учитывать и того, что уголовный закон не успевает за бурно происходящими изменениями социальных и экономических условий жизни нашего общества. К примеру, в Государственной Думе активно в настоящее время обсуждаются вопросы необходимости декриминализации некоторых деяний, которых действующий уголовный закон продолжает считать преступлениями (хранение огнестрельного оружия или лекарственных сильнодействующих веществ и т.п.).
Однако, как известно, "Dura lex, sed lex" — закон суров, но это закон. И потому даже в таких случаях оправдывать само совершение преступления, сам факт нарушения уголовного закона защитник не может. Но он вправе раскрывать и обосновывать незначительную степень общественной опасности инкриминированного подзащитному деяния (разумеется, если для этого имеются необходимые фактические и социально-экономические данные). Поэтому применительно к тактической деятельности защитника, на наш взгляд, рассматриваемый критерий должен быть ограничен лишь первой частью сформулированного И.Е. Быховским соответствующего положения.