Полученных в результате оперативно розыскной деятельности

Допустимость, возможность использования в доказывании ре­зультатов оперативно-розыскной деятельности определяется, прежде всего, тем, не нарушены ли при их получении, при произ­водстве оперативно-розыскных мероприятий основополагающие нормы Конституции РФ о правах и свободах человека и гражда­нина, а также положения Закона об ОРД о задачах этой деятель­ности (ст. 2), о ее принципах (ст. 3), об основаниях и условиях проведения оперативно-розыскных мероприятий (ст.ст. 7 и 8), о соблюдении при этом прав человека и гражданина (ст. 5).

Одно из наиболее эффективных средств обеспечения законно­сти оперативно-розыскной деятельности - в полной мере исполь­зовать предусмотренные законом формы постоянно осуществ­ляемого прокурорского надзора (ст. 21 Закона об ОРД), а также меры судебного контроля (ст.ст. 5 и 9 названного Закона). Но независимо от этого, прежде чем решать вопрос об использовании в доказывании информации, представленной оперативными органа­ми, необходимо тщательно проверить законность ее получения. Если окажется, что оперативно-розыскные мероприятия, в результа­те которых добыты представленные сведения, проведены с наруше­нием закона, они не могут использоваться в доказывании.

Что же конкретно следует проверять?

Первое. Соблюдены ли положения закона о том, в каких целях может проводиться оперативно-розыскная деятельность?

Согласно ст. 1 Закона об ОРД эта деятельность может осуще­ствляться в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод челове­ка и гражданина, собственности, обеспечения безопасности об­щества и государства от преступных посягательств.

Конкретизируя приведенные положения, статья 2 Закона об ОРД указывает следующие задачи оперативно-розыскной дея­тельности: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подго­тавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и

суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях и дей­ствиях, создающих угрозу государственной, военной, экономиче­ской или экологической безопасности РФ. В Законе об ОРД со­держатся также некоторые положения запретительного характе­ра. Согласно части 2 ст. 5 не допускается осуществление опера­тивно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных законом. А часть 8 этой статьи прямо запрещает проводить оперативно-розыскные мероприятия в ин­тересах какой-либо политической партии, общественного или религиозного объединения. Безусловно, недопустимо также и проведение оперативно-розыскных мероприятий в интересах тех или иных физических или юридических лиц (например, конкури­рующих предпринимателей и т.п.).

Второе. Проведены ли оперативно-розыскные мероприятия уполномоченным на то государственным органом?

В Законе содержится исчерпывающий перечень органов, ко­торые вправе осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Согласно ст.1 Закона об ОРД это могут делать только оператив­ные подразделения государственных органов, уполномоченных на то Законом. Эти органы перечислены в ст. 13, причем пере­чень их может быть изменен или дополнен только Федеральным законом. А перечень оперативных подразделений, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, определяют руководители указанных органов (ч. 3 ст. 13).

Проведение оперативно-розыскных мероприятий, а также ис­пользование специальных и иных технических средств, предна­значенных (разработанных, приспособленных, запрограммиро­ванных) для негласного получения информации, не уполномо­ченными на то Законом об ОРД физическими и юридическими лицами запрещается (часть 6 ст. б Закона об ОРД).

Надзор за соблюдением указанных требований приобретает особое значение в наше время, когда все более распространен­ными становятся попытки использовать указанные средства в личных или корпоративных интересах.

От оперативно-розыскной деятельности государственных ор­ганов следует отличать частную детективную (сыскную) дея­тельность. Законом «О частной детективной и охранной деятель-

ности в РФ», принятым 11 марта 1992 г., предусмотрен такой вид услуг, как сбор сведений по уголовным делам на договорной ос­нове с участниками процесса (пункт 7 части 2 ст. 3). Полученные сведения могут быть представлены участниками процесса в соот­ветствии с частью 2 ст. 70 УПК и использоваться в доказывании. Однако полномочия частных детективных агентств по сбору та­ких сведений ограничены. В этих целях допускаются: устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия); наведение справок; изучение предметов и документов (с письменного со­гласия их владельца); внешний осмотр строений, помещений и других объектов; наблюдение для получения необходимой ин­формации в целях оказания предусмотренных законом услуг. Вместе с тем, запрещается осуществление каких-либо оператив­но-розыскных действий, отнесенных законом к исключительной компетенции органов дознания (часть 3 ст.1). А проведение сы­скных действий, нарушающих тайну переписки, телефонных пе­реговоров и телеграфных сообщений, либо связанных с наруше­нием гарантий неприкосновенности личности или жилища, вле­чет установленную законом ответственность (ст. 7).

Третье. Предусмотрены ли законом оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых получена представляемая информация?

В рамках оперативно-розыскной деятельности могут осущест­вляться только те оперативно-розыскные мероприятия, которые предусмотрены законом. Исчерпывающий их перечень содер­жится в части 1 ст. 6 Закона об ОРД. Он может быть изменен или дополнен только федеральным законом (часть 2 ст.6).

Четвертое. Имелись ли предусмотренные законом основания для производства оперативно-розыскных мероприятий?

Закон об ОРД содержит исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых допускается производство оперативно-розыскных мероприятий (часть 1 ст.7). Для решения вопроса о возможности использования оперативных данных в уголовно-процессуальном доказывании необходимо установить, имелись ли для этого предусмотренные законом основания (речь далее пойдет только о тех основаниях, которые имеют отношение к расследованию и рассмотрению уголовного дела):

наличие возбужденного уголовного дела (если дело находится в производстве органа дознания, являющегося одновременно и органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, то решение о производстве оперативно-розыскных мероприятий этот орган принимает самостоятельно);

поручение следователя, другого органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находя­щимся в их производстве;

ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливае­мого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или со­вершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий для собирания оперативной информации по возбужденному уго­ловному делу сомнений не вызывает. Что же касается производ­ства таких мероприятий до возбуждения дела, то по сообщениям с мест некоторые прокуроры и судьи выражают сомнения в их правомерности. Однако для подобных сомнений нет оснований.

Приведенное выше положение части 1 ст.7 Закона об ОРД прямо предусматривает возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела, если для этого есть фактические основания: наличие сведений о при­знаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного пре­ступления. Дополнительные данные, которые будут получены в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий, и позволят обоснованно решить вопрос о возбуждении дела.

В соответствии с частью 2 ст. 11 Закона об ОРД результаты этой деятельности могут служить поводом и основанием для воз­буждения уголовного дела. Не надо смешивать оперативно-розыскные мероприятия со следственными действиями, преду­смотренными УПК, которые действительно не могут произво­диться до возбуждения уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия). На практике по ряду дел результаты опера­тивно-розыскных мероприятий, проведенных до возбуждения дела, обоснованно использовались в доказывании.

По делу Ф., обвинявшейся во взяточничестве, судья своим по­становлением исключил из числа доказательств, в частности, аудио- и видеозаписи, в которых были зафиксированы обстоя­тельства передачи одной из взяток, что послужило основанием для оправдания подсудимой. Принимая такое решение, судья указал, что было допущено нарушение ст. 119 УПК РСФСР, по­скольку указанные материалы органами дознания были получены до возбуждения уголовного дела.

По протесту заместителя Генерального прокурора РФ Прези­диум Верховного Суда России отменил приговор. В постановле­нии Президиума отмечено, что статья 119 УПК регулирует дея­тельность органов дознания только в части возбуждения уголов­ного дела и производства неотложных следственных действий. В данном же случае орган дознания действовал на основании по­ложений Закона об ОРД, которые при определенных условиях допускают производство оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения дела.

Пятое. Имелись ли дополнительные условия, предусмотрен­
ные законом, для проведения некоторых оперативно-розыскных
мероприятий? " "

Эти условия установлены ст. 8 Закона об ОРД.

Проверочная закупка или контролируемая поставка предме­тов, веществ и продукции, свободная реализация которых запре­щена либо оборот которых ограничен (к ним относятся, в частно­сти, наркотические средства, огнестрельное оружие, боеприпасы и т.п.), а также оперативный эксперимент (на практике он приме­няется чаще всего для разоблачения и задержания с поличным взяточников и вымогателей) или оперативное внедрение должно­стных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, прово­дятся не иначе, как на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть 5 ст.8 Закона об ОРД).

Это правило имеет важное значение, поскольку в указанных слу­чаях оперативно-розыскные мероприятия носят особо острый, так сказать, деликатный характер и нужны особые меры предосторожно­сти, чтобы не допустить действий, провоцирующих совершение пре-

ступления. Решение руководителя органа, осуществляющего опера­тивно-розыскную деятельность, - одна из таких гарантий.

Если при решении вопроса об использовании в доказывании результатов перечисленных оперативно-розыскных мероприятий возникнут какие-либо сомнения, следователь, прокурор или суд вправе потребовать представления такого постановления (если оно не было представлено вместе с результатами оперативно-розыскных мероприятий) или, хотя бы, указания на наличие тако­го постановления с приведением соответствующей аргументации. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяж­кого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших такое преступление (часть 6 ст. 8 Закона об ОРД).

Шестое. Соблюден ли установленный законом особый поря­док проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые связаны с ограничением некоторых конституционных прав граж­дан? В соответствии с Конституцией РФ ограничение тайны пе­реписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообще­ний, а также права на неприкосновенность жилища допускается только на основании судебного решения (ст.ст. 23 и 25). Эти по­ложения конкретизированы в части 2 статьи 8 Закона об ОРД.

К числу оперативно-розыскных мероприятий, которые огра­ничивают указанные права, относятся:

- контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных
сообщений;

- прослушивание телефонных переговоров;

- снятие информации с технических каналов связи (п.п. 9, 10 и
11 части 1 ст. 6 Закона об ОРД).

Помимо этого с нарушением неприкосновенности жилища могут быть связаны наблюдение и обследование помещений (п.п. 6 и 8 части 1 ст. 6 того же Закона), если они сопровождаются проникно­вением в жилище. При этом речь идет не только о физическом про­никновении, но также о тех случаях, когда наблюдение ведется из­вне, при помощи технических средств. На это, в частности, обратил внимание Конституционный Суд Российской Федерации в опреде­лении от 14 июля 1998 г. по делу о проверке конституционности

отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе И.Г. Черновой.

Ст.8 Закона об ОРД предусматривает два исключения из об­щего правила, когда указанные выше оперативно-розыскные ме­роприятия могут проводиться и без судебного решения. В соот­ветствии с частью 3 названной статьи в случаях, которые не тер­пят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого пре­ступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической либо экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководи­телей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятель­ность, допускается проведение оперативно-розыскного меро­приятия, предусмотренного частью 2 статьи 8 (т. е. ограничи­вающих перечисленные выше права граждан), с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 ча­сов с момента начала проведения оперативно-розыскных меро­приятий орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприя­тия либо прекратить его проведение. Согласно части 4 той же статьи в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собст­венности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвер­жденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответ­ствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

Названные оперативно-розыскные мероприятия могут произво­диться лишь при наличии информации о признаках подготавливае­мого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому обязательно производство предварительного следствия, а также о лицах, подготавливающих, совершающих или совершив­ших такое деяние (п.п. 1 и 2 части 2 ст. 8 Закона об ОРД).

Седьмое. Соблюдены ли положения закона о неприкосновен­ности должностных лиц занимающих некоторые государствен­ные должности?

В соответствии с Конституцией России к числу таких лиц на федеральном уровне относятся:

Президент Российской Федерации (ст.91 Конституции РФ); депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации (ст.98);

судьи всех уровней (ст. 122).

Нарушение приведенных требований делает результаты про­веденных оперативно-розыскных мероприятий ничтожными и "препятствует использованию их в доказывании. Прокуратурой прекращено дело по обвинению судьи Б. в получении взятки по тем, в частности, основаниям, что оперативно-розыскные дейст­вия в отношении судьи (негласная аудиозапись его разговора с предполагаемым взяткодателем, проникновение в служебный кабинет судьи, досмотр, изъятие конверта с деньгами) в наруше­ние ст. 16 Федерального закона «О статусе судей в Российской Федерации» проведены до возбуждения дела, без согласия ква­лификационной коллегии судей.

В соответствии со ст. 42 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» любая проверка факта правонарушения, совершенного прокурором или следователем прокуратуры, воз­буждение против них уголовного дела (за исключением случаев, когда прокурор или следователь застигнут при совершении пре­ступления), производство расследования являются исключитель­ной компетенцией органов прокуратуры. Отсюда следует, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении прокуроров и следователей прокуратуры могут осуществляться лишь с ведома либо по поручению соответствующих вышестоящих прокуроров (и разумеется, с соблюдением всех требований, указанных в дан­ной главе пособия).

При проверке законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых представлены для использова­ния в доказывании, может возникнуть вопрос в какой мере допу­щенные нарушения закона влияют на возможность использова­ния полученных данных. В комментарии к Закону об ОРД выска­зана мысль, что в отличие от процессуального законодательства Закон об ОРД «не предусматривает санкций ничтожности» ре­зультатов оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с нарушением закона, и что такие санкции «не выводятся и путем логического анализа его (закона, - прим. авторов) нормативных предписаний, а также их функциональных связей». Правда, авто-

Г

ры комментария признают, что «в большинстве случаев наруше­ние требований Федерального закона препятствует получению тех результатов, ради достижения которых осуществляется опе­ративно-розыскная деятельность». Но, по их мнению, «возможна и такая ситуация, когда нарушался закон, но само нарушение не стало помехой для достижения значимого для уголовного процесса резуль­тата». Такой подход предлагается применять, в частности, и «при решении вопроса о придании процессуального статуса вещественного доказательства материальному предмету, полученному оперативно-розыскным путем с нарушением Федерального закона».

С приведенными соображениями нельзя согласиться. Неверно, прежде всего, что санкции ничтожности результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с нарушением закона, не выводятся путем логического анализа нормативных предписаний Закона об ОРД¹. Это утверждение противоречит ст.З Закона, оп­ределяющей принципы оперативно-розыскной деятельности, в соответствии с которой данная деятельность «основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюде­ния прав и свобод человека и гражданина».

Согласно положениям частей 9 и 10 ст. 5 Закона об ОРД, при обнаружении нарушений органом или должностным лицом, осу­ществляющим оперативно-розыскную деятельность, прав и за­конных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор или судья обязаны принять меры к восстановле­нию нарушенных прав и законных интересов, возмещению при­чиненного вреда. Указанные нарушения влекут также ответст­венность, предусмотренную законодательством РФ. Было бы странно, если бы, установив нарушение закона и приняв соответ­ствующие меры, следователь, прокурор или суд в то же время использовали незаконно полученные данные в доказывании по уголовному делу.

Авторы комментария указывают, что нарушение закона, до­пущенное, скажем, при получении оперативным путем матери­ального предмета «находится за рамками уголовного процесса и не означает нарушения предусмотренной уголовно-

Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Под ред. А.Ю. Шумилова. М., 1997. С. 120.

процессуальным законом процедуры формирования веществен­ного доказательства». Но ведь содержащийся в ст. 50 Конститу­ции РФ запрет использовать при осуществлении правосудия до­казательства, полученные с нарушением закона, относится не только к уголовному процессу, но и к предпроцессуальным спо­собам получения информации, которая может потом использо­ваться при формировании доказательств. В соответствии с ча­стью 2 ст. 70 УПК РСФСР участники процесса вправе представ­лять доказательства. Поиск, обнаружение «будущих» доказа­тельств (например, установление очевидца преступления, пред­метов, сохранивших на себе следы преступления, и т.п.), - за пре­делами процесса. Но разве отсюда следует, что названная дея­тельность может осуществляться противозаконными способами, например путем подкупа или запугивания будущего свидетеля, изъятия каких-либо предметов посредством незаконного проник­новения в жилище и т.п.?

Точно так же нельзя использовать в доказывании данные, по­лученные лицами, неправомочными осуществлять оперативно-розыскную деятельность; путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, не предусмотренных законом, или при отсутствии предусмотренных законом оснований (скажем, путем прослушивания телефонных переговоров или проникновения в жилище без судебного решения и т.п.).

Использование в доказывании любой противозаконно добытой информации (в том числе и полученной оперативным путем) означа­ло бы явное отступление от одного из основных принципов судопро­изводства, которое можно рассматривать как поощрение произвола.