Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий
Проведение оперативно-розыскных мероприятий должно отвечать определенным условиям. Правильное их определение имеет исключительное значение для практики органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
В ФЗ об ОРД и, собственно, других нормативно-правовых актах не существует определения понятия «условие», оно имеет обобщенное понятие, состоящее из разъяснений, так называемых, пунктов - условий.
В.Г. Бобров, который посвятил большое количество своих научных трудов теме оперативно-розыскных мероприятий, считает необходимым рассматривать названные условия в узком и широком смысле слова. В узком смысле – это правила, установленные законодательными и другими, в том числе ведомственными (межведомственными) нормативными правовыми актами, регулирующими ОРД. В широком же смысле это понятие включает в себя также правила, которые выработаны, апробированы оперативно-розыскной практикой, а также сформулированы теорией различных отраслей научного знания.
Одним из первых условий, указанный в части 1 статьи 8 ФЗ об ОРД, является конкретизированный конституционный принцип равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции Российской Федерации), в соответствии с которым при наличии законных оснований ОРМ могут проводиться в отношении любых лиц независимо от их гражданства, национальности, пола, места жительства, имущественного, должностного и социального положения, принадлежности к общественным объединениям, отношении к религии и политических убеждения.
Однако, в современном Российском законодательстве существует немалое количество правовых норм, устанавливающих неприкосновенность достаточно многочисленной категории должностных лиц, например, Президент РФ, депутаты Федерального Собрания, судьи, прокуроры, Уполномоченные по правам человека и т.д.
Согласно ст. 91 Конституции РФ Президент обладает неприкосновенностью. В ч. 1 ст. 93 Конституции допускается возможность обвинения Президента в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления, подтвержденного заключением Верховного Суда РФ о наличии в действиях Президента признаков преступления. Однако следует иметь в виду, что неприкосновенность Президента в соответствии с Федеральным законом "О государственной охране" от 27 мая 1996 г. № 57-ФЗ охраняется федеральными органами государственной охраны. Это делает невозможным нарушение его неприкосновенности иными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
На основании ст. 98 Конституции РФ члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы обладают неприкосновенностью в течение всего срока их полномочий. Неприкосновенность депутата распространяется на его жилые и служебные помещения, багаж, личные и служебные транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы (ст. 18).
Однако, в соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ № 5-П от 20 февраля 1996 г. институт неприкосновенности должен ограничиваться лишь сферой депутатской деятельности указанных лиц, что предполагает возможность осуществления любых ОРМ при совершении ими преступных деяний, не связанных с выполнением депутатских обязанностей.
Одновременно ОРМ в отношении деятельности кандидатов в депутаты Государственной Думы и Совета Федерации могут осуществляться в общем порядке без каких-либо изъятий. На кандидатов в главы законодательной и исполнительной власти субъектов Федерации также распространяется правовой режим кандидатов в депутаты палат Федерального Собрания.
Согласно ст. 122 Конституции РФ, судьи неприкосновенны и не могут быть привлечены к уголовной ответственности иначе как в порядке, определяемом федеральным законом. Проникновение в жилище либо служебное помещение судьи, личный или используемый им транспорт, прослушивание его телефонных переговоров, досмотр его корреспонденции могут производиться только в связи с производством по уголовному делу в отношении этого судьи (ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в РФ"). Отсюда можно сделать вывод, что ОРМ в отношении судьи, ограничивающие указанные права, могут проводиться только в случае возбуждения против него уголовного дела. Однако это не исключает возможности проведения других ОРМ, не ограничивающих названных прав.
Неприкосновенность прокурорских работников закреплена в Законе РФ "О прокуратуре Российской Федерации". Любая проверка сообщения о факте правонарушения, совершенного прокурором является исключительной компетенцией органов прокуратуры.
Неприкосновенность Уполномоченного по правам человека закреплена в Федеральном конституционном законе "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации", согласно которому Уполномоченный обладает неприкосновенностью в течение всего срока его полномочий. Он не может быть без согласия Государственной Думы привлечен к уголовной или административной ответственности, задержан, арестован, подвергнут обыску, за исключением случаев задержания на месте преступления. Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также принадлежащие ему документы (ст. 12).
В соответствии с ч. 3 ст. 8 «Адвокатская тайна» Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации» «Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения».
Создают правоприменительные проблемы и недостаточно точные формулировки закона, зафиксированные в п. 1–3 ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД. Так, характеризуя информацию, дающую основания для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, законодатель в п. 1к ней относит сведения«о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно», не упоминая такой этап криминального деяния, как подготовленное преступление; в п. 2, фиксируя данные «о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно», не указывает в этом перечне лиц, подготовивших такое преступление; в п. 3, упоминая сведения «о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации», не причисляет к ним события или действия, создавшие такую угрозу.
Недостаточно выверенным представляется положение ч. 3 ст. 8 ФЗ об ОРД, согласно которому «в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение». Несмотря на продуманное и логичное построение нормы, она, тем не менее, не совсем коррелирует с положениями Конституции России, нормами ст. 23 и 25 которой охватываются права и свободы граждан, могущие быть ограниченными при проведении ОРМ судебного санкционирования..
Непродуманным можно считать положение ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД о том, что прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении… преступлений…
С одной стороны, п. 10 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД содержит ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», никоим образом не упоминая об иных переговорах. Более того, в законе иные переговоры фиксируются лишь еще один раз – в ч. 7 ст. 5 ФЗ об ОРД.
С другой стороны (и это представляется значительно более важным), законодатель в качестве объектов такого прослушивания нормативно закрепляет лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений. Вместе с тем следует понимать, что при формулировании предписаний законодатель не может использовать нетерминологические слова и выражения, а это значит, что «подозреваемые» и «обвиняемые» есть не что иное, как процессуальный статус указанных лиц.
В соответствии с ч. 1 ст. 46 УПК РФ подозреваемым является лицо:
1) в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ;
2) которое задержано в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ;
3) к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ;
4) которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ.
Согласно ч. 1 ст. 47 УПК РФ обвиняемым признается лицо, в отношении которого:
1) вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого;
2) вынесен обвинительный акт.
Нетрудно заметить, что во всех случаях подозреваемым или обвиняемым в уголовно-процессуальном смысле является лицо, которому известны подозрения или обвинения правоохранительного ведомства в отношении его персоны.
Логичен вывод о том, что формальное следование положению ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД позволяет прослушивать телефонные переговоры лишь тех лиц, которые, обладая указанным процессуальным статусом, с легкостью могут догадываться о действиях правоохранительных органов по прослушиванию и фиксации их телефонных переговоров. Очевидно, что в подавляющем большинстве случаев проведение такого мероприятия теряет смысл. Поэтому автор рекомендует следовать расширительному толкованию данной нормы, оценивая указанные категории как лиц, причастных, по сведениям органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, к подготовке или совершению преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений.
Также в качестве недостатка следует рассматривать предписание ч. 6 ст. 8 ФЗ об ОРД, согласно которому в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления уполномоченного руководителя субъекта ОРД без судебного решения с уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов. Возникает ряд вопросов:
– можно ли прослушивать телефонные переговоры, ведущиеся по данному телефону, но инициированные неизвестным лицом или только те, инициатором которых является заявитель (ведь в норме содержится фраза «ведущиеся с их телефонов»);
– как осуществляется такое уведомление (в письменной или устной форме), присваивать или не присваивать ему гриф секретности;
– с какого срока исчисляются указанные в норме 48 часов
(с момента вынесения постановления о проведении мероприятия, с начала его проведения или иначе);
– кто этот «соответствующий судья»;
– что должен сделать судья по получении уведомления, где оно регистрируется и содержится;
– в чем смысл такого уведомления?
Поэтому автор полагает, что в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц закон допускает по их письменному заявлению или с их письменно оформленного согласия прослушивание переговоров, ведущихся по их телефонам (далее – по тексту закона).
Не до конца выверенным следует считать положение ч. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД, определяющее обязательным условием проведения таких мероприятий, как проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение, наличие постановления, утвержденного руководителем, уполномоченным на осуществление ОРД.
В качестве аргумента, свидетельствующего против безальтернативности заложенной в законе идеи, необходимо отметить, что законодатель не оставляет оперативным подразделениям возможности проведения при определенных обстоятельствах указанных мероприятий (как это сделано в ч. 3 ст. 8 ФЗ об ОРД в отношении мероприятий судебного санкционирования – в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации).
Таким образом, возникает ситуация, когда при определенных законом условиях мероприятия, ограничивающие права и свободы граждан, могут быть проведены с последующим получением судебного разрешения, а при осуществлении мероприятий более низкого уровня (ведомственного санкционирования) оперативным подразделениям такая исключительная возможность не предоставляется.
Отсутствие необходимого положения в законе оказывает существенное негативное влияние на практику, поскольку не позволяет сотрудникам ни при каких обстоятельствах оперативно решать поставленные перед ними задачи при внезапном возникновении соответствующих оперативно-розыскных ситуаций.
Выходом из положения представляется внесение в ст. 8 ФЗ об ОРД нормы, аналогичной предписанию, зафиксированному в ч. 3 статьи, но ориентированной на мероприятия ведомственного санкционирования.
Относительно ч. 8 ст. 8 ФЗ об ОРД следует отметить, что положение, согласно которому проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, не видится абсолютно понятным правоприменителю, который должен ясно представлять, почему одно из четырех ОРМ ведомственного санкционирования дополнительно фиксируется в отдельной норме, а его осуществление зависит от тяжести преступления.
Остается лишь догадываться (и об этом размышляют некоторые исследователи), что такая регламентация связана с возможностью осуществления со стороны субъекта ОРД непрофессиональных действий, которые могут повлечь (спровоцировать) совершение преступления. Вместе с тем это мало что объясняет, поскольку непрофессиональные действия сотрудников оперативных подразделений с такой же легкостью способны спровоцировать совершение преступления при осуществлении, например, проверочной закупки, однако законодатель не распространил особый порядок проведения на данное мероприятие.
Также интересно, что в ч. 10 ст. 8 ФЗ об ОРД законодатель дозволяет для обеспечения безопасности органов, осуществляющих ОРД, проведение любых мероприятий (в том числе и оперативного эксперимента) безотносительно к тяжести подготавливаемого или совершаемого преступления. Однако эти предписания также не бесспорны – и вот почему.
С одной стороны, представляется абсолютно оправданным при сборе данных, необходимых для принятия решения по обеспечению безопасности органов, осуществляющих ОРД, разрешение законодателя проводить мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан, без судебного санкционирования.
С другой – вызывает сомнение окончание фразы: реализация отмеченных мероприятий возможна «при наличии согласия гражданина в письменной форме». Для объяснения проблемы следует привести две ситуации, относящиеся к данному установлению.
Первая заключается в том, что обеспечение безопасности органа, осуществляющего ОРД, связано с физической защитой должностного лица данного органа или лиц, оказывающих ему конфиденциальное содействие, от потенциальных или реальных угроз. В этом случае абсолютно понятно, что именно данные лица должны дать согласие в письменной форме на осуществление мероприятий, ограничивающих их конституционные права и свободы. А это значит, что в рассматриваемой ситуации норма будет работать.
Вторая ситуация проявляется в том, что обеспечение безопасности органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, связано с защитой его информационных ресурсов (например, составляющих государственную тайну сведений об ОРД). При наличии данных, позволяющих судить, что преступная группа (организация, сообщество) с использованием физических возможностей (внедрением представителей или склонением к «сотрудничеству» сотрудников правоохранительных органов) или технических средств (компьютерные программы доступа) пытается проникнуть в защищаемые информационные базы субъектов ОРД, возникает закономерный вопрос: от какого гражданина следует получить письменное согласие на ограничение его конституционных прав и свобод? Может быть, от того, который осуществляет попытку завладеть сведениями, составляющими государственную тайну? Ответ, как говорится, лежит на поверхности. В этом случае письменное согласие никакого гражданина не требуется.