Джерела міжнародного приватного права

1. У питанні стосовно юридичної природи джерел різні автори, дотримуючись відповідної власної концепції про природу МПрП та співвідношення його з міжнародним правом, поділяються, голов­ним чином, на дві великі групи. Одні з них, для яких МПрП - фе­номен виключно національного права, вважають, що джерелами МїІрП, як і будь-якої іншої галузі національного права, можуть бути лише національно-нравові форми існування цих норм, які відтворюють їх обов'язкову юридичну силу в межах держави. Ін­ші зауважують, у цьому зв'язку, що ні за сферою дії, ні за спосо­бом прийняття, ні за юридичною силою міжнародний договір і національний закон не можуть збігатися, тому обстоюють концепцію, згідно з якою понячтя «джерело МПрГІ» має «подвійний» ха­рактер, тобто головною особливістю джерел МПрП є їх поділ на національні та міжнародні джерела.

2. Перша із зазначених точок зору засновується на так званій доктрині «трансформації», сутність якої зводиться, головним чи­ном, до того, що: міжнародно-правова норма набуває юридичної сили в національній правовій системі тільки внаслідок того, що її трансформовано у норму внутрішньодержавного права, бо тільки останнє може надавати права або покладати обов'язки на фізичних та/або юридичних осіб, що перебувають під юрисдикцією цієї держави.

Аж ніяк не піддаючи сумніву цей постулат «доктрини транс­формації», зауважу, що він не має якості загальності, а тому його застосування до проблеми джерел МПрП призводить до супереч­ливих висновків. Уявімо собі ситуацію з біженцем, який постійно проживає на території України. Згідно з Конвенцією про статус біженця 1951 р. та Протоколу 1967р. до неї, особистий статус біжен­ця визначається законом держави його доміцилію (лат. domicilnim -притулок, оселя), а якщо він такого не має,- законом держави його проживання. Як відомо, Україна приєдналася до цих міжнародних угод тільки згідно із Законом від 10.01.2002р. Послідовно дотри­муючись концепції прихильників точки зору, що аналізується, слід дійти такого висновку: зазначені міжнародні угоди джерелом МПрП стали тільки з 2002 р. Але такий висновок буде вочевидь неправильним, оскільки Конвенція набула загальної чинності 22.04.1954 p., а Протокол - 4.10.1967 р. Тобто, ці документи як іс­нували, так і застосовувались в МПрП іншими державами-членами зазначених документів, незважаючи на те, що Україна до них не приєдналася. Отже, не отримавши статусу «джерела права Украї­ни», вони, все ж, залишалися, «джерелами МПрП», що, врешті-решт, визнала-таки і наша держава, здійснивши акт приєднання до цих міжнародних угод.

Ще гіршою ситуація виглядає у наступному прикладі, який, хо­ча і є гіпотетичним, проте за бажанням, може набути цілком кон­кретного змісту. Громадяни держав А і В за взаємною згодою уклали цивільно-правову угоду на умовах існуючої у світі міжнародної конвенції, оскільки у їх національних законодавствах від­повідні відносини залишаються неврєгульованими, зокрема з тігї причини, що ні держава А, ні держава В не є учасницею відповід­ної конвенції. У подальшому між сторонами угоди виник спір і міжнародний комерційний арбітраж прийняв за цим спором оста­точне рішення, застосувавши правила міжнародної конвенції. І що ж? Це рішення не повинно виконуватись у зазначених державах тіль­ки тому, що вони не відтворили у своїх правових системах реально існуючі норми МПрП?

3. Тому, на мій погляд, більш переконливою є точка зору, згід­но з якою всі джерела МПрП слід поділити на два різновиди - на­ціональні та міжнародні. Проте спільними для них залишаються такі три вимоги:

• будь-яке з джерел МПрП повинно мати належну зовнішню форму, що є виразом певним чином внутрішнеорганізованого змісту;

• зазначене джерело обов'язково повинно бути правовим, тоб­то - бути наслідком саме правотворчої діяльності;

• нарешті, воно має містити гарантії свого застосування та до­тримання; інакше кажучи, в цьому джерелі повинен передбачатися певний інституційний механізм, який забезпечував би дієвість від­повідних правових приписів.

У літературі інколи стверджується,- причому, як, наприклад, у нашій вітчизняній,- без будь-якої аргументації,- що джерелом МПрП є доктрина, зокрема - доктрина авторитетних вчених. Не важко пе­ревірити подібну точку зору на її відповідність наведеним вище фор­мальним критеріям. Однак навіть і без такого зіставлення, важко уявити собі ситуацію, коли суд, за відсутності у його національному праві вирішення того чи іншого колізійного питання, застосував би іноземне право тільки на тій підставі, що за переважною думкою найавторитетніших вчених його держави це слід було б зробити.

Беззаперечно, що глибокі, теоретично обгрунтовані пропозиції вчених, які аналізують проблеми МПрП, є суттєвою допомогою у процесі вироблення відповідних норм. Так було, наприклад, з про­позицією щодо запровадження при визначенні особистого статусу юридичної особи доктрини контролю, яку англій­ський сул вперше використав у відомій справі Даймлера. Проте, у цьому випадку виникає питання: що саме є джерелом права - докт­рина чи рішення відповідного англійського суду (прецедент)?

Тому, на мій погляд, твердження про те, що доктрина є джере­лом МПрП, не справляє враження безспірного і потребує спеціаль­ного уважного вивчення. У зв'язку з цим, незважаючи на яскравий приклад тісного зв'язку доктрини з правозастосуванням в Австрії, наведений В. І. Киселем, більш переконливою видається позиція тих вчених, які або взагалі не називають доктрину серед джерел МПрП,або вважають що вона, хоча і відіграє певну роль у роз­витку та вдосконаленні права та допоміжну роль у правозастосуванні при встановленні змісту застосовних норм, особливо норм іноземного права, все ж не є джерелом МПрП.

Підсумовуючи викладене будемо вважати, що до кола націо­нальних джерел МПрПналежать національне законодавство та національні ж судова й арбітражна практика, а міжнародні джере­ла складаються з міжнародного звичаю та міжнародних договорів.

Контрольні запитання:

1. Яким чином слід тлумачити термін «приватне» у словосполученні «міжнародне приватне право»?

2. Що Вам відомо про школи глосаторів у МПрП?

3. Яким чином фактичне відношення, що є об’єктом регулювання МПрП, може бути ускладнене «іноземним елементом»?

4. Яким Ви уявляєте собі співвідношення між міжнародним публічним правом і МПрП за сучасних умов?

5 Як Ви уявляєте собі систему норм МПрП?

Укладач:

к.ю.н., доцент, професор кафедри

цивільно-правових дисциплін

навчально-наукового інституту права

та психології НАВС Н.В.Плахотнюк