ППВС от 28.12.2006 (по налоговым преступлениям)
До 2011 года было ППВС (по контрабанде), но сейчас ст.188 декриминализована. Это ППВС должно быть отредактировано.
СТ.169 – ВОСПРЕПЯТСТВОВАНИЕ ЗАКОННОЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ИЛИ ИНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ.
Такое преступление с точки зрения состава может совершить только должностное лицо. Если гражданин препятствует предпринимательству, то его к ответственности по ст.169 не привлечь, но его можно привлечь по ст.179 (но там есть насилие, и предпринимательство путем осуществления сделки – воспрепятствование осуществлению сделки).
Иметь в виду, что преступление может быть как до осуществления предпринимательства (во время регистрации), так и во время оного.
Предпринимательство и иная деятельность – это означает, что ответственность установлена, во-первых, за воспрепятствование предпринимательства.
Признаки предпринимательства вытекают из понятия последнего (ст.2 ГК). Предпринимательство – самостоятельная деятельность, которая осуществляется лицом на свой риск. Такая деятельность должна быть зарегистрирована в установленном порядке, иначе имеет место незаконное предпринимательство. Эта деятельность направлена на систематическое извлечение прибыли (не результат, а цель!) посредством использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Иная деятельность – это такая деятельность (общественных, религиозных, кооперативных и иных организаций, зарегистрированных в установленном порядке), которая необязательной своей целью имеют извлечение прибыли.
Данное преступление посягает одновременно на два интереса, которые вместе образуют характеристику непосредственного объекта. Во-первых, интересы потенциального и реального предпринимателя (свобода предпринимательство). Во-вторых, интересы службы (воспрепятствование осуществляет должностное лицо).
В диспозиции признаки деяния «четко» обозначены. Они обозначены – это факт. Там усложненная характеристика деяния, которая позволяет говорить о том, что оно может выступать альтернативно в нескольких самостоятельных формах. Их можно насчитать от 4 до 6, в зависимости от того, как мы будем делить.
Воспрепятствование путем: уклонение или отказ в регистрации, уклонение или отказ в выдачи лицензии, ограничение самостоятельности предпринимательской деятельности и (шестая форма) иное незаконное вмешательство в деятельность ИП или юрлица.
Для сокращения мы остановимся к смежным деяниям (воспрепятствование путем отказа в регистрации или уклонения от регистрации).
Отказ – активные действия. Уклонение – бездействие (????). Уклонение – это неправомерный отказ в регистрации. С объективной стороны это действие состоит в принятии должностным лицом незаконного решения в отказе заявителю в приобретении статуса предпринимателя с доведением его до этого заявителя (не по телефону, не устно, а в установленном порядке).
Установленный порядок – это ФЗ о регистрации ИП и юрлиц 2001 года, ФЗ о лицензировании отдельных видов деятельности.
В них установлены соответствующие процедуры принятия решения. Можно говорить о том, что отказы в регистрации (или в выдаче лицензии) могут быть и законными. Тогда отказ в регистрации на законном основании не образуют состава статьи 169.
Правомерный отказ в регистрации может быть, как правило, в 2 случаях: (1) если заявитель представил неполный комплект документов, и (2) если документы сданы в ненадлежащей форме.
Применительно к отказу (уклонению) в выдаче лицензии тоже есть случаи правомерного отказа: (1) наличие в документах недостоверной информации, и (2) когда заявитель (лицензиат) не соответствует условиям, предъявляемых законом к лицензиату. Чтобы заниматься медициной, нужно медицинское образование, например.
В этих НПА есть установленные сроки для принятия решений. Отказ в выдаче предполагает, что чиновник имеет дедлайн (5 рабочих дней, как правило, при регистрации; в лицензии до 60 дней, вроде).
Уклонение от регистрации – это затягивание с принятием решения (бездействие), которое нарушает все сроки, которое может быть сопряжено с истребованием ненужных дополнительных документов.
Не пропущен срок – нет состава.
Незаконное ограничение самостоятельности – это такие активные действия, которые могут осуществляться как на стадии принятия решения о регистрации или о выдаче лицензии, так уже и в процессе осуществления предпринимательства, которые ограничивают возможности предпринимателя осуществлять свою деятельность либо в отношении производства определенных товаров, либо в отношении определенной территории. Скажем, должностное лицо требует, чтобы в уставные документы предприниматель вписал такой налагаемый на себя запрет, как запрет осуществлять куплю-продажу с импортными товарами. Или он требует, чтобы ИП ограничил сферу своей деятельности территорией, где управление Росреестра имеет полномочия.
Иное незаконное вмешательство – это, как правило, умышленные действия, осуществляемые на стадии предпринимательской деятельности зарегистрированного лица. Они направлены на то, чтобы воспрепятствовать предпринимателю в принятии определенных процессуальных решений. Как правило, такое незаконное вмешательство не является бескорыстным. Тут чиновник преследует, как правило, свой имущественный интерес. Путем ревизий, проверок, контроля он требует от предпринимателя каких-то действий, угрожая репрессивными мерами.
Субъектом последнего примера может быть группа должностных лиц, которые (а) являются должностными лицами, скажем, налогового органа, осуществляющего регистрацию ИП и юрлиц, или органа, выдающего лицензии, или контролирующего, ревизионного органа.
Состав ст.169 не поглощает получения незаконного вознаграждения или требованием о таком вознаграждении. Тут будет совокупность ст.169 и получение взятки (или вымогательство).
Поскольку субъектом ст.169 является должностное лицо, которое осуществляет предоставленные ему по должности соответствующие полномочия, возникает вопрос: нужна совокупность ст.169 со ст.285 (превышение должностных полномочий)? Тут конкуренция норм. Ст.169 – специальная норма, которая поглощает ст.285. Совокупности нет.
В части 2 есть два квалифицирующих признака. Первый признак предусматривает ответственность за специальную неоднократность в воспрепятствовании: совершение этих действий после того, как состоялось судебное решение, обязывающее должностное лицо зарегистрировать соответствующее заявление.
Здесь возникает вопрос: а срок давности будет иметь значение для данной ситуации? Может быть так, что ИП получил судебное решение, по которому может свои права обеспечить, а потом по каким-то причинам не пришел, а сроки давности истекли. Что это за материя? Если он не пришел, и сам является виновным в нарушении сроков давности, то в таком случае ч.2 ст.169 нет, ибо он не совершил действий, выражающихся во вторичном отказе. А если должностное лицо уклоняется, не выполняет судебное решение, то это длящееся противоправное поведение, и тогда пропущенные сроки давности не по вине ИП, будут образовывать ч.2 ст.169.
Второй квалифицирующий признак – причинение такими действиями крупного ущерба. В примечании к ст.169 – крупный ущерб – это 1,5 млн. Крупный ущерб – важно содержание: не только прямой ущерб, но и упущенная выгода.
Крупный ущерб делает квалифицированный состав материальным. Покушения на такой состав быть не может, но отсутствие такого ущерба образует просто ч.1 ст.169.
НЕЗАКОННАЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ (СТ.171)
В 2010 году внесли туда изменения по объективной стороне, в 2011 году санкции изменили в этом составе.
С 2010 года объективная сторона – это совершение двух действий.
Незаконное предпринимательство выражается в том, что оно подрывает основы предпринимательской деятельности, которая осуществляется на законном основании.
Непосредственный объект – принцип свободы предпринимательства, отношения предпринимательства.
Также незаконное предпринимательство имеет дополнительный объект – экономические интересы граждан, организаций или государства.
Деяние, согласно действующей редакции, альтернативно выражается в совершении двух действий: незаконное предпринимательство без регистрации, или незаконное предпринимательство без лицензии.
Когда мы говорим о незаконном предпринимательстве без регистрации или разрешения, то мы говорим о способе осуществления предпринимательства. Этот способ делает предпринимательство незаконным. Прежде чем вменять ответственность по этой статье нужно установить, что речь идет не о любом виде деятельности (не об иной экономической деятельности как в 169 ст.), а только о предпринимательской деятельности.
Предпринимательство – это умышленная деятельность, которая осуществляется на свой страх и риск, выражается в производстве товаров, осуществлении работ, предоставлении услуг с целью систематического извлечения прибыли.
Это предпринимательство должно быть незаконным, т.е. без регистрации или без лицензии.
Есть Постановление 2004 года о судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации имущества, добытого преступным путем. Там раскрываются два способа (без регистрации и без лицензии).
По закону можно заниматься предпринимательством, но если ты зарегистрировался в налоговых органах. Незаконное предпринимательство – это такое предпринимательство, когда физлицо, осуществляющее ее, не зарегистрировано в ЕГРИП, или когда юрлицо не зарегистрировано в ЕГРЮЛ.
Предпринимательство признается незаконным и в том случае, если регистрация есть, но в ЕГРИП или ЕГРЮЛ есть запись о ликвидации юрлица или прекращении статуса ИП.
Второй способ, который образует незаконность предпринимательства, состоит в том, что физлицо или юрлицо занимаются предпринимательством без лицензии.
У нас есть закон 11-го года о лицензировании отдельных видов деятельности. Для того, чтобы осуществлять определенную хозяйственную деятельность, нужна лицензия. Без лицензии предпринимательство будет незаконным.
В лицензии говорится, кому выдается лицензия, по какому виду деятельности управомочено лицо и другие условия.
Т.о. предпринимательство без разрешения – это такое предпринимательство, которое осуществляется либо до момента получения разрешения (т.е. до того, когда разрешение получено), либо после истечения срока, на который выдана лицензия.
Кроме характеристики деяния (предпринимательство и два способа, которые делают его незаконным) для наличия состава требуются последствия. Т.е. состав материальный.
Ст.171 говорит, что незаконное предпринимательство наказуемо как преступление, если оно причинило крупный ущерб гражданину, государству или организации, либо если оно сопряжено с извлечение дохода в крупном размере.
Крупный размер и крупный ущерб – это в примечании к ст.171 сказано. Размер или ущерб признаются крупными, если они больше 1,5 млн.
Когда мы говорим о крупном ущербе, то это действительно последствие. Тут имущественный ущерб. Не физического, а имущественного ущерба. При этом законодатель говорит, что незаконное предпринимательство – это преступление, только когда ущерб причинен. Если ущерб не причинен или причинен меньше крупного, что это административное правонарушение (ст.14.1 КоАП).
Отсюда, это материальный состав. К тому же, по ст.171-ой покушения быть не может, ибо ущерб – это конститутивный признак.
По поводу второго последствия (доходы в крупном размере). Во-первых, извлечение доходов в крупном размере – это не последствие как признак объективной стороны, это характеристика самого действия (незаконного предпринимательства). Т.е. это объем предпринимательской деятельности, это тот доход, к которому стремится предприниматель. В юридически корректном смысле – это не последствие, это признак деяния. Поэтому можно говорить, что это состав формальный.
Подобный пример был, когда мы говорили о преступлениях против конституционных прав и свобод – там ст.146 (нарушение авторских прав). Там в ч.1 ст.146 говорится о присвоении авторства, если оно причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, и это был материальный состав. А в ч.2 ст.146 говорится о действиях по использованию авторских и смежных прав незаконно, по хранению или перевозке контрафактной продукции в КРУПНОМ РАЗМЕРЕ. Но там крупный размер – это не последствие, поэтому ч.2 ст.146 – это формальный состав.
Что это означает, если предпринимательство сопряжено с доходом в крупном размере. Значит, это состав формальный. Поэтому такое предпринимательство может быть и покушением. Т.е. предприниматель нацеливался на извлечение доходов в крупном размере, но по обстоятельствам, от него не зависящим, его доход оказался меньше 1,5 млн. рублей.
Если мы докажем, что у лица была цель извлечь доход в крупном размере, и если есть ОБЪЕКТИВНЫЕ данные о том, что эта цель могла быть достигнута, то в случае, если крупный размер не был достигнут, то это может рассматриваться как покушение.
Например, предприниматель купил товар для продажи, а его спалили, когда он еще не начал его продавать. Тут покушение.
Что понимать под доходом от незаконного предпринимательства. До Пленума 2004 года практика под доходом понимала и выручку, и прибыль. Практика была нестабильной. В доктрине также были две позиции. ВС поставил точку в этой практике и пришел к выводу, что доход в ст.171 – это вся выручка, которая получена предпринимателем без вычета затрат.
Субъект предпринимательства по смыслу ст.171. Во-первых, это физическое лицо, которое осуществляет свою деятельность без регистрации или без лицензии, и иное физическое лицо.
Субъектом по ст.171-ой может быть и представитель организации, которая осуществляет предпринимательство незаконно. Тут идет речь о руководителе такой организации, т.е. лице, которое постоянно, временно или по специальному поручению осуществляет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные полномочия, либо лице, которое без доверенности может действовать от имени организации, либо лице, которое фактически осуществляет руководящие функции в такой организации.
Субъективная сторона: конечно, это умышленное преступление. Если предпринимательство сопряжено с доходом в крупном размере, то тут прямой умысел. Если предпринимательство сопряжено с ущербом в крупном размере, то умысел может быть как прямым, так и косвенным.
При квалификации данного преступления возникают отдельные случаи, которые стали предметом рассмотрения в Пленуме 2004 года. Во-первых, можно столкнуться с ситуацией, когда гражданин, который не зарегистрирован в качестве ИП, приобретает для личных нужд жилое помещение или иную недвижимость, или получает такую недвижимость по наследству или по дарению. В силу ненадобности сдает недвижимость в аренду или в наем. В результате, он получает доход в крупном размере. ВС считает, что это не преступления по ст.171. Если извлеченный доход соответствует размеру уклонения от уплаты налогов, то ответственность идет по ст.198 (уклонение от уплаты налогов).
Незаконное предпринимательство по смыслу осуществления деятельности без лицензии может осуществляться во врачебно-фармацевтической практике. В том случае, если лицо занимается частной медицинской практикой без лицензии (она выдается органами местного самоуправления), то в таком случае, если такие действия причинили гражданину вред здоровью или смерть, то такие действия нужно квалифицировать по ст.235 УК, а не по ст.171, т.е. по преступлению против общественного здоровья.
Т.о. ст.171 и ст.235 – это общая и специальная нормы соответственно.
При этом ВС говорит дальше, что тогда, когда такая деятельность не повлекла за собой причинение вреда здоровью или смерть, но сопряжена с извлечением доходов в крупном размере, или причинила крупный ущерб, то тут будет ст.171.
Т.о. ВС предусматривает обратный путь от специальной нормы к общей норме. В теории существует другая точка зрения: если есть общая и специальная норма, то если есть преступление по специальной норме, но состава нет, то ответственность ВООБЩЕ исключается. Бурлаков говорит, что ВС всё нормально сказал. Специальная норма содержит общий состав + хотя бы один дополнительный признак, делающий такую норму специальной.
ВС еще на один случай обращает внимание. Например, юрлицо имеет специальную правоспособность (банковская деятельность, страховая деятельность). Если такое юрлицо помимо осуществления специальной правоспособности занимается иными видами деятельности, которыми в соответствии с уставом или лицензией оно заниматься не вправе, то тоже будет ст.171, если будут крупные доходы или крупный ущерб.
Иногда предпринимательство осуществляет гражданин в порядке трудового договора с ИП или юрлицом. Деятельность ИП или юрлица в ряде случаев может образовывать незаконное предпринимательство. Таким образом, наемный работник является инструментом в руках ИП или юрлица. Пример, на торговых рынках в палатках стоит тетенька, а палатка принадлежит ИП. ВС сказал, что ответственность по ст.171 будет нести ИП, а не наемный работник.
Часто незаконное предпринимательство выражается в том, что изготавливаются или реализуются товары, которые имеют маркировку (товарный знак или знак обслуживания). Таким образом, тут будет совокупность преступлений: ст.171 и ст.180.
Товарный знак или знак обслуживания – это символика (эмблема, рисунок, надпись), предназначенная для обозначения товаров, работ или услуг. Исключительное право на товарный знак имеет соответствующий автор или иной правообладатель.
Предпринимательство может быть незаконным, если оно сопряжено со сбытом товаров, не имеющих соответствующей маркировки. Когда мы говорим «соответствующая маркировка», то мы имеем в виду ст.171.1. Маркировка такая будет отличаться от товарного знака тем, что она представляет собой не рисунок и эмблему. Тут идет речь о маркировке винно-водочной или табачной продукции (акцизная маркировка).
Часто бывает ситуация, когда предпринимательство незаконное предоставляет товары, услуги или работы ненадлежащего качества. Нужно иметь в виду, что если товары, работы или услуги ненадлежащего качества не отвечают соответствующим нормативам законодательства РФ, которые направлены на охрану здоровья населения, то в таком случае в таких действиях есть совокупность: ст.171 и ст.238 (производство товаров, работ или услуг, не отвечающих установленным нормативам).
Если в качестве предмета незаконного предпринимательства выступают вещи, изъятые или ограниченные в обороте (оружие, наркотики), то в таком случае совокупность преступлений незаконного предпринимательства и соответствующая статья (222, 228.1) отсутствует. Тут деяние квалифицируется по специальной норме.
Наконец, имея в виду ст.171, нужно обратить внимание на то, что в качестве содержания крупного ущерба или извлечения крупного дохода могут выступать денежные средства, которые предприниматель обязан был уплатить в качестве налогов в казну. В такой ситуации можно увидеть признаки двух преступлений: и незаконное предпринимательство, и уклонение от уплаты налогов.
В случае идеальной совокупности мы должны ограничиться только ст.171-ой (то есть совокупности со ст.198 или ст.199 не будет, ибо уклонение от налогов представляет собой содержание ущерба или дохода по смыслу ст.171-ой). Если реальная совокупность, то может быть ответственность по двум статья, но тут нужно доказать, что помимо неуплаты налогов, лицо получило доход или причиняет ущерб помимо неуплаты налогов.
До 2010 года в УК РФ была статья ст.173 (лжепредпринимательство). Литературный пример лжепредпринимательства описан в «Золотом теленке» Ильфа и Петрова. Остап Бендер организовал лжеконтору «Рога и копыта». Сейчас этот состав исключен из УК.
В 2012 была включена ст.173.1 и ст.173.2. Законодатель исправил свою ошибку. В определенной части те действия, которые раньше подпадали в лжепредпринимательство, попали в эти статьи.
Остап Бендер – ч.2 ст.173.2 (приобретение документов, удостоверяющих личность, для организации юрлица в целях совершения финансовых операций или иных сделок), а Фукс – ч.1 ст.173.2 (предоставления такого документа для организации юридического лица в целях совершения одного или нескольких преступлений, выражающихся в совершении финансовых операций или иных сделок).
Ст.173.1 – незаконное образование (создание или реорганизация) юрлица. Основной состав выражается в образовании юрлица через подставных лиц. Бендера к этой статье привлечь нельзя, ибо в ст.173.1 говорится «через подставных лиц». Казалось бы, Фукс – подставное лицо, но в примечании к ст.173.1 говорится, что подставные лица – это учредители этого юрлица или лица, находящиеся в органах управления этого юрлица, которые были введены в заблуждение. А Фукс не находился в заблуждении.
Таким образом, субъектом по ст.173.1 будет лицо, которое использует для создания юридического лица подставное лицо.
Оконченным это преступление будет признаваться с момента создания или реорганизации юрлица.
Покушение к ст.173.1 – это если документы сданы в регистрирующий орган, а приготовление к ст.173.1 – это ст.173.2. Приготовление наказуемо только за тяжкое или особо тяжкое преступление, а ст.173.1 – преступление небольшой степени тяжести.
Ст.173.2 – незаконное использование документов для создания юрлица. Там два состава. В ч.1 идет речь о предоставлении документа, удостоверяющего личность, или о выдаче доверенности в целях создания юридического лица, которое будет потом осуществлять финансовые операции или совершать различные сделки. Т.о. по ч.1 ст.173.2 субъектом будет лицо, передающее документ, удостоверяющее личность, для создания юрлица. Это не подставное лицо, ибо там лицо действует под заблуждением. В ч.2 предусмотрен другой самостоятельный состав, который выражается в приобретении полученного документа или персональных данных, если такое приобретение было для создания юрлица для совершения сделок или финансовых операций. По ч.2 ст.173.2 субъектом будет лицо, приобретающее документ.
Без разницы, как документ приобретен: возмездно, безвозмездно, приобретение путем обмана или злоупотреблением доверия, похищение документа. Причем совокупности с похищением документа, ибо ст.173.2 – это специальная норма.
СТ.174 И СТ.174.1 – ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ ИЛИ ИНОГО ИМУЩЕСТВА, ПРИОБРЕТЕННОГО ПРЕСТУПНЫМ ПУТЕМ.
Ст.174 – это если такая легализация совершена лицом, которое имущество приобретало не преступным путем, а в ст.174.1 – если такая легализация совершена лицом, которое само же и приобрело имущество преступным путем.
До 2002 года ст.174.1 не было. Ст.174 раньше охватывала оба состава. В 2002 году был принят ФЗ о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем.
В этом ФЗ, на основе которого и появляется ст.174 и ст.174.1, сформулировано понятие легализации преступно нажитых доходов и раскрывается понятие доходов, полученных преступным путем.
Легализация – деятельность, направленная на придание законного вида владению, пользованию и распоряжению полученного имущество. Там есть исключения, когда «легализация» не подпадает под ст.174 или ст.174.1. Список исключений исчерпывающий.
Нажитый преступным путем доход – это деньги (иностранная и наша валюта), ценные бумаги (наши и иностранные), движимое и недвижимое имущество, полученное преступным путем.
До этого в практике были споры о том, что такое грязные деньги. Всегда ли грязные деньги приобретены преступлением или они могли бы быть получены и не преступным путем, хоть и противоправным. Сегодня грязные деньги – это только те деньги, которые приобретены преступным путем.
Чем опасны действия в ст.174 и ст.174.1?
Непосредственный объект – это законные интересы предпринимателей. Предмет – деньги, ценные бумаги, движимое и недвижимое имущество, полученные в результате преступления.
Получено в результате преступления – означает ли это, что возбуждать уголовное преследование по ст.174 или ст.174.1, если первичное (предикатное) преступление, в результате которого был получен нажитый доход, было установлено судебным приговором? В теории этот вопрос дискуссионен. Хотя в 2004 году ВС сказал, что уголовное преследование по ст.174 и ст.174.1 можно возбуждать и рассматривать независимо от того, состоялось ли судебное заседание по предикатному преступлению, т.е. судебный приговор не обязателен. Но факт получения преступного имущества должен быть установлен в судебном порядке, когда рассматривается дело по ст.174 или по ст.174.1
Некоторые ученые говорят, что данная норма несовершенна. Потому что преступный путь – это совершение преступления. А преступник – это только то лицо, статус преступника которого подтвержден судебным актом. Но законодатель не говорит о лице, он говорит об имуществе, которое приобретено вследствие преступных действий. Тут нарушения в этой связи конституционных прав нет. Отсюда, требуется лишь доказать, что лицу имущество принадлежало незаконно, и чтобы само лицо это осознавало. Признавать же его преступником по предикатному преступлению не требуется.
Признаки, характеризующие деяние, квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки в ст.174 и ст.174.1 совпадают. Разница лишь в субъектах ответственности и в местонахождении крупного размера в конструкции самого состава. Поэтому мы будем говорить сразу про два состава.
Итак, деяние в виде легализации чужого имущества, выражается альтернативно в двух действиях: либо легализация путем совершения финансовых операций, либо легализация посредством совершения других сделок.
По существу, мы сталкиваемся с характеристикой способов легализации (путем сделок или путем финансовых операций).
Нам нужно обратить внимание на признаки способов.
С точки зрения гражданского законодательства, финансовые операции – это разновидность сделок. Однако законодатель в диспозиции этих двух статей разделяет финансовые операции и иные сделки. Это создает трудности. Понятие сделки в ГК закреплено, а вот понятие финансовой операции в законодательстве нет.
Бурлаков полагает, чтобы для того, чтобы нам разделять эти понятия и оперировать ими в конкретных случаях, нужно все-таки определенные отличия финансовой операции от сделки назвать.
Под финансовой операцией нужно понимать сделки и другие действия граждан и юридических лиц с финансовыми средствами, связанные с переходом права собственности на них, включая операции с этими средствами, которые используются в качестве платежа.
Денежные средства – это объект финансовых операций.
К финансовым операциям относят ввоз или пересылку денежных средств в пределах РФ, международные денежные переводы, предоставление финансовых кредитов, получение доходов по вкладам, переводы неторгового характера в другие государства (деньги в виде зарплаты, пенсий), переводы в оплату права собственности, вложение средств в уставной капитал организации, приобретение ценных бумаг.
Всё остальное будет подпадать под понятие «иные сделки»: к-п, дарение, наследование.
Преступление считается оконченным с момента совершения хотя бы одной сделки или финансовой операции.
Объективная сторона в ст.174 наряду с совершение финансовых операций или сделок предусматривает такой признак, как совершение этих действий в крупном размере. Крупный размер – это не последствие, это характеристика деяния. Крупный размер в примечании к ст.174 – это 6 млн. рублей.
В ст.174.1 в основном составе признак «в крупном размере» отсутствует. Там он появляется только в ч.2 ст.174.1. В этом и есть отличие между составами, помимо субъектного состава этих преступлений.
Если будет установлено, что действия, которые были причиной приобретения денег или имущества, подпадают под статью уголовного кодекса, т.е. образуют признаки самостоятельного преступления (предикатное преступление может быть квалифицировано как самостоятельное преступления), то тогда будет совокупность. Пример: попытка легализовать взятку – ст.290 (получение взятки) и ст.174.1 (если легализатор – должностное лицо) или ст.174 (если легализатор – не должностное лицо, а его друг, например).
Поскольку мы заговорили о размере легализуемого имущества и обратили внимание на то, что в ст.174 (не ст.174.1 разве?) крупный размер предусмотрен в качестве квалифицирующего признака, возникает вопрос: а существует ли минимальный размер, с которого начинается ответственность за это преступление? Он не установлен в статье, поэтому смотрим на ст.14 (малозначительность).
Субъект ответственности – это лица, которые различаются по своей роли в совершении предикатного преступления. В ст.174 субъект ответственности не приобретал имущество преступным путем в предикатном преступлении, а в ст.174 субъект ответственности приобретал такое имущество в предикатном преступлении.
Есть мнение, что ст.174 и ст.174.1 имеют специальный субъект.
Субъективная сторона и там, и там – два признака: наличие прямого умысла (осознание и желание совершить действия, которые выражаются в финансовых операциях и иных сделок, и осознание того, что предметом такие сделок или операций является преступно добытое имущество), и цель совершения преступления. По поводу цели – тут всё тонко. Некоторые говорят, что цель и деяние совпадают. В ФЗ 2002 года, о котором мы уже сказали, дается понятие действия (легализации).
Цель легализации – стремление придать видимость юридически законного источника происхождения денег или иного имущества, полученного преступным путем.
Тогда становится понятно, когда преступление считается оконченным. Понятие легализации как незаконной деятельности и понятие легализации по смыслу УК с точностью не совпадают. В УК легализация сформулирована более узко. В соответствии с международной конвенцией о легализации (их две: Конвенция ООН и Конвенция Совета Европы) легализация – это такие действия, которые проходят несколько стадий. Легализация окончена с момента совершения последней стадии. Какие стадии? Первая стадия – введение грязных денег в оборот. Вторая стадия – совершение множества операций с грязными деньгами, чтобы грязный источник потерял след. Третья стадия – введение «чистых» денег в оборот.
Для привлечения к ответственности нужно доказать, что у лица была цель легализации, а не сам результат легализации.
Необходимо, чтобы каждый из соучастников признавался соисполнителем, т.е. выполнил объективную сторону состава преступления. Если лицо является соучастником в легализации имущества, приобретенного преступным путем, но не выполняет объективную сторону, то он либо организатор, пособник или подстрекатель, но не исполнитель. Для группы лиц по предварительному сговору (квалифицирующий признак) нужно два соисполнителя.
Преступление, совершенное организованной группой. Можно вменять этот признак любому соучастнику легализации, если такая группа обладает признаками устойчивости, нацеленной на совершение одного или нескольких преступлений. Там соисполнительство не нужно, ибо участники ОПГ всегда признаются соисполнителями.
Тут есть проблема – она возникла в связи с тем, что в 2003 году была разделена ответственности между лицами, совершившими предикатное преступление, и они же легализовали имущество, и лицами, которые предикатного преступления не совершали, но легализовали вместе с теми, кто совершал предикатное преступление. Тут проблема – а что, если в группе лиц по предварительному сговору или ОПГ состав соучастников не однородный, а смешанный (одно лицо совершило предикатное преступление, а потом с другим лицом, не совершавшего предикатного преступления, совершили легализацию)??? Тут как минимум две точки зрения.
Первая (неправильная) точка зрения: если такая ситуация, и там два соисполнителя, но лишь один из них совершал предикатное преступление, то в этом случае лицо, которое обладает признакам ст.174, будет отвечать без ссылки на ст.33, а второе лицо (по ст.174.1) будет пособником по ст.174, хотя бы он и совершал преступление по ст.174.1 Тут обоснование по ч.4 ст.34 (специальный субъект) – если состав требует специального субъекта, а лицо не специальный субъект, то такое лицо, если оно объективную сторону выполняло, отвечает со ссылкой на ст.33. Их действия однозначны, а значит, нельзя разделять их ответственность.
Вторая позиция (правильная): легализация – не продолжение первичного преступления. Нужно квалифицировать так: каждому группу лиц по предварительному сговору или ОПГ, но вменять каждому свой состав (ст.174 и ст.174.1)
Крупный размер в ст.174.1 – это квалифицирующий признак, а в ст.174 – в качестве конститутивного признака. Может быть ситуация, когда такие два разных лица легализовали имущество на сумму меньше 1,5 млн. Один из них (по ст.174) не привлекается к ответственности, а второй из них (по ст.174.1) привлекается к ответственности. Тут проблема не разрешима. Можно попробовать того, кого нельзя привлечь по ст.174, привлечь по ст.174.1 со ссылкой на ст.33, руководствуясь ч.4 ст.34. Но это натяжка, ибо тогда у нас нет последовательности. При смешанной группе мы вменяем ст.174 или ст.174.1 в зависимости от субъекта, а при ситуации, когда нет крупного размера, мы вменяем одну статью ст.174.1 со ссылкой на ст.33. Непоследовательно. Но это лучше, чем одного привлекать, а второго не привлекать.
СТ.175 – ПРИОБРЕТЕНИЕ ИЛИ СБЫТ ИМУЩЕСТВА, ЗАВЕДОМО ДОБЫТОГО ПРЕСТУПНЫМ ПУТЕМ.
Заранее не обещанное приобретение или сбыт. Это не пособничество в хищении. Пособничество в хищении – это заранее обещанное приобретение имущество. К тому же, такое имущество для покупателя должно быть заведомо добыто преступным путем.
Чем опасно это преступление? Если вор самореализует похищенное имущество, то дополнительного вреда вор обществу не приносит. А вот если человек покупает похищенное имущество, то это вредит обществу, ибо такой человек знают, что имущество похищено, он пытается нажиться на чужом горе. Есть люди, которые критикуют эту статью, говоря, что ответственность по ст.175 – это продолжение ответственности лица, совершившего предикатное преступление (типа, неправильно так). Эта позиция неверна. Ущерб от ст.175 – это нарушение законного порядка гражданского оборота.
В ст.175 говорится о приобретении или сбыте имущества, добытого преступным путем.
Предмет преступления – имущество, которое не принадлежит продавцу, и которое приобретено в результате преступления. Предмет – это чужое имущество (не принадлежит на законном или предполагаемом праве продавцу). Когда муж, находясь в процессе развода, продает квартиру общую, - это не ст.175, ибо тут есть совместная собственность. Имущество должно быть ценным. Имущество, как правило, индивидуально определено. Наконец, деньги – это не предмет этого имущества, ибо деньги – не предмет купли-продажи.
А вот продажа фальшивых денег – это преступный умысел. Продавец хочет получить выгоду, получить реальные деньги за фальшивые деньги, хоть и в меньшем размере. Но тут будет специальный состав – ст.186 (изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг).
Если предмет сбыта – наркотики, то тут специальная норма – ст.228.1. Если предмет сбыта – драгметаллы или драгкамни (ст.191), то тут ст.191. Если предмет – оружие, то ст.222.
Деяние альтернативно. Образуется из двух самостоятельных действий. Первое действие – приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем. Приобретение – действия (возмездные и безвозмездные), направленные на получение имущества, добытого незаконным путем, в свое незаконное владение. То есть большинство сделок (покупка, обмен, получение прав, дача взаймы и т.д.).
Не имеет значения, от кого приобретение осуществляется: от имени юрлица или от имени физлица. Если лицо, которое предлагает приобрести преступное имущество, вступает в сговор с приобретателем совершить совместные действия с целью легализации данного имущества, то это ст.174 и ст.174.1. Это сказал ВС в постановлении 2004 года п.26.