Понятие должностного лица
В примечании к ст.285 сформулировано определение. А еще ст.318 примечание.
Должностное лицо – лицо, которое постоянно или временно осуществляет функцию представителя власти, а также лицо, которое исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органах государственной власти, государственных учреждениях, государственных корпораций и вооруженных силах (примечание к ст.285)
Речь идет о том, что данный вид должностного лица либо признается субъектом ответственности как представитель власти, либо как лицо, наделенное полномочиями (орг-распор. и адм-хоз).
Примечание к ст.318: должностное лицо как представитель власти – в правоохранительных органах или в контрольных органах.
Два признака должностного лица как представителя власти. Первый – распорядительные полномочия в отношении неопределенного круга лиц. Второй – в правоохранительных органах (ФСБ, МВД, СК и др.) или контролирующих органах.
Исходя из понимания должностного лица как представителя власти, следует, что к ним относятся должностные лица, которые постоянно или временно исполняют функции. То есть они занимают должность с соответствующей должностной компетенцией постоянно, либо временно занимают такую должность в силу распоряжения вышестоящего лица (например, на время отпуска исполняющий обязанности такого-то). А еще есть по специальному полномочию. По специальному полномочию можно наделить лицо как представителя власти, как для совершения одноразового действия, так и для совершения действий на определенный период. Например, лица в качестве присяжных заседателей, либо когда эти лица получают распорядительные полномочия, когда зачисляются в качестве стажеров в органы прокуратуры.
Понятие представителя власти охватывает большую категорию лиц. Например, в органах внутренних дел представитель власти – это обычный рядовой сотрудник.
Должностное лицо по признаку наличие орг-распор. или адм-хоз полномочий – тоже постоянно или временно может. Или даже когда он наделен такими полномочиями на 1 день (например, преподаватель в ГАК).
В примечании к ст.285 говорится, что орг-распор. И адм-хоз полномочия. На практике достаточно либо орг-распор., либо адм-хоз.
Орг-распор. полномочия - те, которые выражаются в управлении людьми в рамках организации определенного вида деятельности и принятии решений, имеющих юридическое значение в отношение подчиненных лиц (!). Тут отличие от представителя власти, где не подчиненные лица, а неопределенный круг лиц. Такие полномочия выражаются в управлении коллективом, расстановке кадров (прием на работу, увольнение с нее, повышение и понижение в должности). Такие полномочия, как правило, закрепляются за руководителем юридического лица. Административно-хозяйственные полномочия выражаются в управлении ими властном распоряжении имуществом и денежными средствами органа.
Место выполнения административных или организационных полномочий в примечании к ст.285 указано: органы государственные или муниципальные.
Еще учреждения государственные или муниципальные. А еще ГУП и МУП – там директоры не признаются должностными лицами. А в учреждениях признаются.
Указ Президента от 11.01.1995 №32 – перечень государственных должностей.
Государственные должности субъектов РФ. Там должности, предусмотренные Конституцией или Уставом субъекта РФ. В СПб есть Закон от 15.06.2005, который утвердил реестр государственных должностей СПб и реестр должностей государственной гражданской службы СПб.
Четвертая категория – это иностранные должностные лица и должностные лица международных организаций.
Тут примечание к ст.290.
Есть еще одна категория специальных должностных лиц, которые приравниваются к высшим должностям РФ и субъекта РФ – это глава органа местного самоуправления. В ч.2 ст.285 и ч.2 ст.286 о них говорит.
В данном случае в самом УК не раскрываются признаки этого лица. В судебной практике о них говорится. Для признания в качестве данного субъекта главой органа местного самоуправления можно признать высшее должностное лицо МО – главу МО.
В судебной практике часто вопрос стоит: относить или не относить лицо к должностному лицу. Нужно обратить внимание на следующее. Частные нотариусы в процессе осуществления своих функций по регистрации актов должностными лицами не признаются. Поэтому они отвечают по статье, расположенной в главе 23 (преступления против интересов коммерческих и иных организаций).
Работники вневедомственной и ведомственной охраны – субъекты должностных преступлений.
Учителя, преподаватели, воспитатели – не должностные лица ВРОДЕ.
СТ.285 - ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОЛЖНОСТНЫМИ ПОЛНОМОЧИЯМИ
Такое должностное лицо может действовать с различными целями. Если эти цели приводят к совершению конкретных преступлений, то это необязательно общее должностное преступление по ст.285. Если хищение совершается (путем присвоения, например), то это хищение, а не злоупотребление должностными полномочиями. Просто там будет квалифицирующий признак: совершенное лицом с использованием должностных полномочий.
Таким образом, на 285-ю остаются только те злоупотребления, которые образуют специальный случай такого злоупотребления. Общая норма о злоупотреблении сформулирована в ст.285.
Злоупотребление - это совершение умышленных действий. Однако иногда (но редко) может быть и бездействие. При этом эти действия должны быть включены в круг служебных обязанностей данного лица, они вытекают из его должностного статуса.
В некоторых случаях должностное лицо может совершить действие (в т.ч. руководствуясь корыстными или личными побуждениями), но не прибегая к своим служебным обязанностям. Он просто использует свой авторитет как должностного лица, либо прибегает к использованию служебных связей. В обоих случаях речь идет о том, что лицо не злоупотребляет полномочия, а просто исходит из чинопочитания. Вот такие действия не являются злоупотреблением должностными полномочиями, хотя бы там и есть те мотивы, которые указаны в ст.285.
А если лицо действует не по своим полномочиям, но создает видимость наличия таких полномочий, то это мошенничество (должностное лицо Роспотребнадзора говорит кому-то, что он может человека из тюрьмы вытащить).
Извлечение имущественной выгоды за счет имущества, которое находится в ведении организации, где он является должностным лицом, но без изымания и обращения в свое незаконное владение такого имущества (использование служебного автомобиля для поездок на дачу, например). Или извлекает выгоды за счет использования других сотрудников этой организации (когда должностное лицо предлагает своим подчиненным поработать у себя на даче).
Должностное лицо может осуществлять не предусмотренные актами соответствующими ревизии и проверки. Такое лицо может способствовать сокрытию правонарушения (не преступлений). Это все будет злоупотреблением. Если он скрывает факты преступных действий, то это будет специальным должностным преступлением. Умышленное нарушение финансовой дисциплины - это тоже злоупотребление полномочиями.
Итак, это разнообразные действия. Да, но поскольку мотивация в составе конкретизирована (из корыстных или из иной личной заинтересованности), то может быть так, что злоупотребление есть, а мотива нет (например, продвижение по службе своих родных???).
Злоупотребление - это такие действия, которые должностное лицо совершает в силу того, что оно имеет право на совершение таких действий. Но такие действия направлены вопреки интересам службы. Иногда можно столкнуться с ситуацией, когда должностное лицо совершает такое злоупотребление во благо или исходя из ложно понятых интересов службы. Тут нет статьи 285, ибо нет "вопреки интересам службы".
Что такое вопреки интересам службы? Они противоречат задачам органа, задачам такого должностного лица, которые они должны выполнять, а еще не вызваны объективной необходимостью.
Например, получаешь права, хотя и не сдал экзамена в ГИБДД. Выдача прав - это обязанность должностного лица, но выдача прав водителю, который не соответствует требованиями, означает, что такая выдача направлена вопреки интересам службы.
Если мы внимательно прочитаем диспозицию 285-ой, то мы увидим, что злоупотребление должностными полномочиями опасно не только потому, что оно вредно службы, но и потому, что оно причиняет существенный ущерб права граждан, организациям, обществам или государству. Тут речь идет о последствиях деяния.
Две разновидности последствия от должностного преступления: существенное нарушение прав граждан и существенное нарушение законных интересов.
Признак существенности нарушения - это понятие оценочное.
Под существенным нарушением прав нужно понимать такие действия, которые нарушают права и свободы физлица или юрлица, гарантированные Конституцией РФ или междунарождными актами, которые ратифицированы Россией.
Под существенным нарушением законных интересов нужно понимать такие умышленные действия, которые направлены на создание препятствий на пути удовлетворения соответствующих потребностей, и которые противоречат нормам права и нравственности.
Существенным нарушением прав граждан будет причинение физического вреда гражданину (хотя бы легкого вреда), причинение имущественного ущерба (т.е. материальных убытков гражданину или организации), появление сбоев в работе органа власти, где должностное лицо работает, либо иной организации, в отношении которой существенно нарушаются ее законные интересы. При этом организации могут быть государственные и негосударственные, включающие и коммерческие.
Очевидно, что такое преступление совершается путем умышленных действий. Содержание умысла: осознание соответствующим лицом, что он использует полномочия, данными по службе, осознает, что он использует их против интересов службы, предвидит, что в результате таких действий будет существенное нарушение, и желает либо сознательно допускает (т.е. косвенный умысел) наступления таких нарушений.
Есть два мотива - из корыстных побуждений и из иной личной заинтересованности.
Корыстные побуждения - стремление должностного лица путем неправомерных действий получить выгоду материального характера для себя или для других лиц, но данная выгода не связана с безвозмездным изъятием и обращением чужого имущества в свою пользу или в пользу других лиц. Наприме, должностное лицо может получить льготный кредит в банке, может не платить налоги. Должностное лицо может отказаться от возвращения долга. Применительно к последним двум примерам возникает вопрос: а разве он не изымает имущество? Нет, ибо он не платит или не возвращает, а не изымает. Нечего изымать, у него уже все находится.
ППВС 2009 года: корыстный мотив может предполагать и изъятие в свою пользу, но тогда должно быть изъятие на время или возмездное изъятие. То есть нет признака хищения: безвозмездное хищение.
Иная личная заинтересованность - стремление должностного лица получить выгоду неимущественного характера, обусловленное карьеризмом, семейственностью, желанием приукрасить существующий порядок вещей (такое желание должно быть умышленным, а не неосторожным). Еще такая заинтересованность будет тогда, когда "услуга за услугу", "я тебе услугу, а ты мне поддержку". Или, например, при халатности довел фронт работ до предела (дофига делать надо), а потом взял и что-нибудь сделал, чтобы освободить себя от работы (отдал сотрудникам, например).
Нужно отличать злоупотребление от хищения, совершенного должностным лицом. Главное отличие - при злоупотреблении нет изъятия чужого имущества безвозмездным путем. Изъятие может быть при злоупотреблении, но временное или возмездное.
Ч.2 ст.285 - речь идет о специальном субъекте (должностное лицо федерального органа власти, или органа власти субъекта).
Ч.3 ст.285 - один квалифицирующий признак: если злоупотребление повлекло за собой наступление тяжких последствий. К последствиям форма вины не указывается. Бурлаков говорит, что вина в части 3 выражается в умысле. Но, раз не говорится, то может быть и неосторожность.
К тяжким последствиям относятся: наступление крупных аварий, длительная приостановка производства, выведение из строя объектов жизнеобеспечения, причинение крупного материального ущерба (свыше 1 млн рублей, как правило), причинение физического вреда в виде тяжкого вреда здоровью или смерти. Но примительно к такому тяжкому последствию (тяжкий вред или смерть) вина будет неосторожной.
В том случае, если будет установлено, что по отношению к этим двум последствиям (смерть и тяжкий вред) должностное лицо действует умышленно, то, как сказано в ППВС по убийствам 1999 года, будет совокупность двух преступлений: злоупотребление должностными полномочиями, повлекшее смерть или тяжкий вред (ч.3 ст.285) и ст.105 или ст.111.
В литературе иногда говорят, что вина в этих двух случаях должна называться двойной формой вины.
СТ.286 - ПРЕВЫШЕНИЕ ДОЛЖНОСТНЫХ ПОЛНОМОЧИЙ.
Иногда говорят, что превышение - это частный случай злоупотребления. Бурлаков: это не очень корректно. Превышение - это без полномочий, а злоупотребление - это в рамках компетенции.
Превышение - должностное лицо совершает действия, которые не должно совершать, ибо такие действия не входят в его круг служебных обязанностей. Речь идет о таких действиях, которые явно выходят за пределы его полномочий.
Явность - это и объективное, и субъективное понятие.
ВС в ППВС 2009 года воспроизводит 4-ре ситуации, которые являются примерами превышения.
Во-первых, когда должностное лицо совершает действия, которые может совершить другое должностное лицо, равное ему по должности, или занимающее более высокое положение.
Во-вторых, когда должностное лицо совершает действия, которые оно может совершить, но только при наличии особых обстоятельства. Например, полицейский может потребовать автомобиль для преследования преступника, либо может использовать оружие в определенных ситуациях. Бесконтрольное совершение таких действий образует превышение.
В-третьих, когда должностное лицо совершает единолично действия тогда, когда такие действия должны были быть совершены коллегиально или по согласованию с други должностным лицом. Например, производство обыска без санкции суда.
В-четвертых, когда существует "чистое" превышение. Например, получение взятки за совершение незаконных действий. Получение взятки - это частный случай превышения. Тогда будет ст.290, а не ст.286. Например, совершает незаконные действия по освобождению от уголовной ответственности и получение за такие действия - тогда будет ст.290 и незаконное освобождение от уголовной ответственности.
Явность требует и субъективного критерия: лицо должно осознавать, что совершаемые действия явно выходят за пределы его полномочий. Короче говоря, нужен умысел на превышение.
Общественно опасное последствие такое же, как и в ст.285.
Кстати, и в ст.285 и в ст.286 нужно установить причинную связь.
Вина в ст.286 умышленная, но в ст.286 не указан специальный мотив (в отличие от ст.285). Наличие или отсутствие мотивов на квалифицикацию не влияют.
В ч.3 ст.286 предусмотрены три квалифицирующих признака.
Первый признак - превышение с применением насилия или угрозой применения насилия. Под применением насилия подпадают умышленные действия, последствием которых оказываются нанесение побоев, истязаний, лишение его личной свободы, умышленное причинение легкого и средней тяжести вреда здоровью. Орудия и средства от применения насилия разнообразны, но они не включают в себя оружие или специальных средств, ибо это второй квалифицирующий признак в ч.3 ст.286. То есть тут нанесение ударов руками и ногами, связывание, запирание в помещении. Вина в таком квалифицированном составе только умышленная. Если в результате насилия причиняется тяжкий вред здоровью или смерть, то здесь, в зависимости от вины будет зависеть и квалификация данного превышения. Если вина неосторожная, то третий квалифицирующий признак в ч.3 ст.286 (наступление тяжких поледствий). Если же вина умышленная, то будет совокупность (п.в ч.3 ст.286 и ст.105 или ст.111).
Угроза применения насилия может включать в себя угрозу причинения любого вреда здоровью и даже угроза убийством. Дополнительной квалификации не требуется.
Второй признак - с применением оружия или специальных средств. Оружие или средства должны быть применены по прямому назначению. Например, выстрелить из пистолета, или заковать наручники, можно спустить служебную собаку, использовать водометы. Оружие здесь употребляется в узком смысле этого слова: огнестрельное, холодное, газовое и пневматическое, являющееся табельным и использующееся при исполнении соответствующих должностных обязанностей. Вина здесь всегда умышленная.
Третий признак - с причинением тяжкий последствий. Здесь всё так же, как и в ст.285.
Один нюанс применительно к квалификации. ППВС по убийству 1999 года говорит: если при превышении применяется смерть умышленно, то 286 и ч.2 ст.105 (с использованием должностного положения). Тут "нон бис ин идем" нарушается. Поэтому иногда говорят, что надо вменять не ч.3 ст.286, а ч.1 ст.286 + ч.2 ст.105.
СТ.293 - ХАЛАТНОСТЬ.
Это неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе.
Деяние в этом легальном определении выражается в неисполнении или ненадлежащим исполнении должностным лицом своих обязанностей. А причины состоят в недобросовестном или небрежном отношении к службе.
Какая вина: умысел или неосторожность? В ч.1 ст.293 указаны последствия халатности, однако не сказано, как лицо относится к последствиям. Это позже разберем.
Для того, чтобы определить объективную сторону халатности, нужно последовательно ответить на несколько вопросов. Первое, нужно установить, какие обязанности возложены на должностное лицо. Второе, какие именно из этих возложенных обязанностей не выполнены или выполнены небрежно, плохо, спустя рукава. Третье, наступили ли вследствие таких действий последствия, которые указаны в частях 1-3 этой статьи. Четвертое, имело ли должностное лицо реальную возможность для надлежащего исполнения этих обязанностей и недопущения наступления фактически наступивших последствий.
Часто говорят, что халатность - это только бездействие. Однако халатность на самом деле, это и бездействие (неисполнение) и действие (ненадлежащее исполнение).
Ненадлежащее исполнение - это такое выполнение должностных обязанностей, которое не полное, не качественное, не своевременное. Нельзя относить к ненадлежащему исполнению те действия, которые не входят в круг служебных обязанностей должностного лица.
Последствия по части 1 выражаются в причинении крупного ущерба либо существенного нарушения прав или законных интересов. Понятие существенного нарушения прав и интересов такое же, как и в ст.285. Крупный ущерб в примечании к ст.293 - это наступление реальных материальных последствия, которые включают и реальный ущерб, и упущенную выгоду, в размере свыше 1,5 млн. рублей.
Часть 2 и 3 говорят о тяжком вреде, смерти и смерти двух и более лиц. Тут вопрос: если есть ч.2 или 3, то нужно ли устанавливать последствия по ч.1? Практика говорит, что необязательно устанавливать последствия по ч.1. Т.е. тяжкий вред здоровью поглощает собой существенное нарушение прав и интересов и причинение имущественного ущерба.
Субъективная сторона. Традиционно говорят, что это неосторожное преступление. Но законодатель в ч.1 ст.293 не говорит о форме вины. Законодатель только в ч.2 и 3 говорит об этом: "повлекшее по неосторожности..."
Вопрос о том, может ли в ч.1 быть умысел? Буквальное толкование говорит, что да, может (исходя из ст.24 УК РФ). И в литературе так же говорят иногда. Например, Б.В. Волженкин говорит об этом.
В части 2 и 3 вина неосторожная, ибо прямо законодатель говорит.
Итак, если прийти к выводу, что в ч.1 есть и умысел, то вопрос: в чем различие между злоупотреблением (которое может выражаться в неисполнении должностных обязанностей) и халатностью? В этом случае, нам остается уповать только лишь на разграничитель в виде мотива. В 285-ой говорится о мотиве. Таким образом, если неисполнение должностных обязанностей не сопряжено с корыстной или иной личной заинтересованностью, то будет ст.293. Тем не менее, грань между 285-ой и 293-ей зыбкая.
В ситуации, когда должностное лицо наряду с выполнением своих управленческих функций (орг.-распор и адм-хоз) выполняет и профессиональные функции. Например, руководитель государственного медицинского учреждения одновременно является практикующим врачом. И вот, он, как хирург, причиняет последствия. Тут нет управления, поэтому только ответственность за преступления против личности. 293-ей нет.
СТ. 292 - СЛУЖЕБНЫЙ ПОДЛОГ.
Это подделка официального документа. Подлог - это внесение в официальные документы заведомо ложной информации или исправления, искажающие содержашуюся в них информацию.
Исходя из такой характеристики, можно говорить об интеллектуальном подлоге, когда в официальный документ вносится новая информация. А можно выделить материальный подлог, когда действующий официальный документ исправляется и преобразуется в другой документ. Может быть сочетание двух подлогов, но это не образует совокупности, это будет одно преступление.
Служебный подлог - это внесение или исправление официального документа. Официальный документ - обязательный предмет в 292-ой.
В ст.327 говорится о подделке официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанности. Казалось бы, вот тебе определение официального документа.
Есть Постановление Правительства №477 от 15.06.2009 "Об утверждении правил делопроизводства в федеральных органах исполнительной власти". Официальный документ - это документ, созданный органом местного самоуправления или государственным органом, физическим или юридическим лицом, составленный в установленном законом порядке, и включенный в оборот в государственных органах.
Такой документ направлен на возникновение, изменение или прекращение правоотношений. В таком документе должны быть соответствующие реквизиты: бланк, подпись, печать, номер регистрации и т.д. Официальный бланк - не обязательный признак, тем не менее. Например, документы которые созданы физическим лицом: завещание, доверенность и т.п. Они все не требуют наличия бланка.
Данное преступление признается оконченным в момент, когда был сфабрикован официальный документ. Не имеет значения, с нуля начиналась эта фабрикация, или когда уже в действующий документ вносятся исправления. В общем, с момента совершения действия по внесению ложной информации.
В некоторых случаях, вот такой изготовленный поддельный официальный документ в последствующем может быть использован. В некоторых случаях использование поддельного официального документа должностным лицом, либо государственным или муниципальным служащим, не являющимся должностным лицом, может требовать дополнительной квалификации. Например, если такой документ используется для извлечения имущественной выгоды путем изъятия чужого имущества. Тут будет совокупность 292-ой и 159-ой (ч.3 - лицом с использованием своего служебного положения).
В части 2 292-ой предусмотрено последствие в виде существенного нарушения прав и законных интересов. Здесь момент окончания передвигается на момент наступления данного последствия. Сама характеристика существенного нарушения аналогичная ст.285-ой.
Служебный подлог совершается надлежащим субъектом всегда сознательно. Нельзя по неосторожности внести искажения. То есть у нас тут умысел. При этом в 292-ой статье, как и в 285-ой, законодатель указывает на специальный мотив. Совершение служебного подлога по иным побуждениям, не связанным с корыстной или иной личной заинтересованностью, признаков служебного подлога не образуют. Мотивы такие же, как и в 285-ой.
Субъект преступления - это должностное лицо либо государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом.
С точки зрения Закона "О государственной гражданской службе" и "О муниципальной службе" эти две категории субъекта характеризуются следующими признаками.
Служащие - это граждане РФ, занимающие должности в системе государственных или муниципальных органов, которые не наделены организационно-распорядительными или административно-хозяйственными полномочиями, и получающие зарплату из средств федерального, регионального или местного бюджета.
В каждом конкретном случае, когда нам необходимо установить, является ли субъект должностного подлога надлежащим, мало обратиться к вышеуказанным нормативным актам. Нужно смотреть на должностные обязанности, чтобы четко определить, является ли лицо государственным или муниципальным служащим.
Например, в государственных учреждениях служащим признается только лицо, которое наделено управленческими функциями. А оно, следовательно, является уже должностным лицом.
Например, преподаватель вуза может в официальный документ (ведомость экзамена) вносить соответствующие искажающие его информацию сведения. Служебного подлога нет, ибо он не служащий и не должностное лицо.
СТ. 288 - ПРИСВОЕНИЕ ПОЛНОМОЧИЙ ДОЛЖНОСТНОГО ЛИЦА.
Прежде всего, нужно обратить внимание на то, что данное преступление может совершить только лицо, которое является служащим, не являющимся должностным лицом.
Таким образом, присвоение полномочий должностного лица должностным лицом будет превышением полномочий, а присвоение полномочий должностного лица частным лицом будет квалифицироваться по фактически наступившим последствиям.
Присвоить полномочие - это значит выдать себя за должностное лицо. Это своеобразный обман в личности. Способы обмана разные. Например, можно заявить об этом словами, либо одеть форменную одежду, либо использовать официальный документ (удостоверение).
Однако для наличия состава 288-ой одного ли присвоения (выдачи себя за должностного лица) недостаточно. Требуется совершение каких-либо действий на основе присвоенных прав.
Таким образом, деяние включает в себя совокупность двух действий: присвоение полномочий и совершение действий в рамках присвоенных полномочий.
Факт осознания потерпевшим того, что он имеет дело с лжедолжностным лицом, для обвиняемого значения не имеет. А вот для потерпевшего осознание этого факта может образовывать для него соучастие в присвоении (например, присвоение).
Характеристика самих действий в рамках присвоенных полномочий в ряде случаев может требовать дополнительной квалификации. Например, лицо незаконно проникает в жилище, присваивая себе полномочия должностного лица, которое имеет прав проникать в жилище. Тогда будет совокупность 288 и 139.
СТ. 289 - НЕЗАКОННОЕ УЧАСТИЕ В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Не объяснил.
ВЗЯТОЧНИЧЕСТВО (ст.290, ст.291, ст.291.1, ст.204)
290 - получение, 291 - дача, 291.1 - посредничество во взятке. Это должностные преступления. А в преступлениях против правосудия (глава 31) есть статья - провокация взятки и коммерческого подкупа. Наконец, в главе 23 (преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях) есть статья 204, предусматривающая ответственность за коммерческий подкуп. В коммерческом подкупе есть и дача, и получение.
Составы в вышеперечисленных статьях имеют сходство. Прежде всего, предмет преступления - незаконное вознаграждение в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или незаконного получения имущественных услуг либо имущественных прав.
Далее, общим необходимым условием (!), а не признаком состава, для уголовной ответственности за перечисленные преступления является совершение или несовершение действий в пользу взяткодателя, которые совершает субъект (должностное лицо или лицо, наделенное управленческой компетенцией).
Многие квалифицирующие признаки совпадают в этих статьях: вознаграждение за незаконные действия, получение вознаграждения с вымогательством, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой.
Различаются перечисленные составы прежде всего по признакам объективной стороны, в частности, по деянию.
Все составы вышеуказанные - формальные составы. Единственный признак объективной стороны в этих составах - деяние.
В 290-ой - это получение взятки, в 291-ой - это дача взятки (оба состава - должностное лицо), в 291.1 - посердничество во взяточничестве (передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя или иное способствование взяткодателю или взяткополучателю в достижении или реализации соглашения между ними о получении или даче взятки в значительном размере; как много слов "или" сказал Бурлаков). В ч.5 ст.291.1 - обещание или предложение посредничества во взяточничестве.
Далее, различия в объектах преступления. Между 290, 291, 291.1 и 204-ой. В первых трех статьях объект - интересы публичных органов государственной власти, в 204-ой - интересы коммерческих и иных организаций.
Различи по субъекту также. В 290-ой субъект получения взятки - должностное лицо. В 204-ой - лицо, наделенное управленческими полномочиями в коммерческой или иной организации, не являющееся должностным лицом.
Законодатель также применительно ко взяточничеству как должностному преступлению дифференцирует уголовную ответственность в зависимости от размера незаконного вознаграждения: в значительном, в крупном и в особо крупном размере. В это же время в составе коммерческого подкупа размер взятки не образует квалифицирующий признак, поэтому его размер учитывается при индивидуализации наказания.
СТ. 290 - ПОЛУЧЕНИЕ ВЗЯТКИ.
Получение взятки с точки зрения объективной стороны преступления состоит в получении должностным лицом либо иностранным должностным лицом либо должностным лицом публичной международной организации взятки лично или через посредника. При этом необходимым условием для возложения ответственности требуется установить, чтобы это должностное лицо за взятку совершило один из следующих вариантов служебного поведения. Причем само служебное поведение к объективной стороне состава 290-ой не относится.
Первое, за совершение действий или бездействия в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, входящих в полномочия должностного лица.
Второе, то же самое, только такие действия не входят в полномочия должностного лица, но последнее может в силу своего служебного положения способствовать совершению таких действий (позвонить кому-то, например).
Третье, покровительство или попустительство в отношении взяткодателя или представляемых им лиц. Покровительство - продвижение по службе, например. Попустительство - необращение внимания на неправомерные (в т.ч. преступные) действия взяткодателя.
Четвертое, еще какое-то, не успел написать. Посмотреть надо диспозицию 290-ой.
Такие действия могут быть совершены как до получения незаконного вознаграждения, так и после его получения, а равно и в случае когда такие действия обещанные не выполняются. Это все из-за того, что состав формальный.
Судебная практика при квалификации руководствуется ППВС 2000 года о взяточничестве и коммерческом подкупе.
В частности, когда речь идет о получении взятки, ВС говорит, что взятку может получить не само должностное лицо, а его родные и близкие. Для того, чтобы был состав получения взятки, требуется, чтобы такие действия в пользу иных лиц были совершены с согласия должностного лица. "С согласия" значит, что он не возражает против того, чтобы использовать свои служебные обязанности в интересах иных лиц. Отсюда следует, что объективная сторона может выражаться в принятии взятки родными и близкими должностного лица под условием, что должностное лицо совершит соответствующее служебное поведение.
Способы получения взятки с учетом того, что данное преступление имеет очень большую историю, разнообразны и значения для квалификации не имеют. Способы: под видом погашения несуществующего долга, проигрыш в карты должностному лицу, за якобы выполенную работу, занижение стоимости передаваемой должностному лицу вещи в соответствии с договором, либо завышение стоимости покупаемой у должностного лица вещи. Взятка может выступать в качестве гонорара за ненаписанную публикацию, за неопубликованную работу.
Когда мы говорим о способах получения взятки, то нужно иметь в виду, что в конкретных случаях, незаконное вознаграждение может и не ограничиваться статьей 290. Например, по фиктивному трудовому соглашению, когда должностное лицо получает взятку в виде заработной платы, но само фактически работу не выполняет. В действиях такого должностного лица будет совокупность получения взятки и соучастия в хищении, где предметом хищения и предметом взятки будет одна и та же вещь, т.е. деньги, которые выплачиваются со счетов организации. Соучастие здесь будет в виде соисполнительства, а не пособничества (это не заранее обещанное сокрытие предмета преступления).
Взятка может быть получена как до совершения (несовершения) должностного поведения, так и после. УК не делает различия между взяткой-подкупом и взяткой-благодарностью. Хотя по степени общественной опасности получение взятки-подкупа опаснее, чем взятка-благодарность. Поэтому данный момент учитывается при индивидуализации уголовного наказания.
При взятке-подкупе предмет взятки передается, как правило, до совершения должностным лицом действия или бездействия, но может передаваться и после совершения служебного поведения должностного лица, но по предварительной договоренности между дающим и берущим.
Взятка-благодарность - всегда передается после поведения, но без предварительной договоренности в знак благодарности за соответствующее служебное поведение.
При взятке-благодарности возникает вопрос: образует ли дарение подарка состав 290-ой?
К предмету взятки относятся четыре категории незаконного вознаграждения.
Во-первых, деньги: и монеты, и банкноты ЦБ РФ, иностранная валюта. Причем, как наличными, так и безналичными. Иногда в качестве денег передается соответсвующая единица, которые не находятся в денежном обращении. Тут все равно будет предмет взятки, но не в качестве денег, а в качестве иного имущества.
Во-вторых, это ценные бумаги: государственные облигации, иные облигации, векселя, чеки, депозиты, сберегательные сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция и некоторые другие (ст.142 ГК и ФЗ о рынке ценных бумаг).
В-третьих, это иное имущество. Это вещь материального мира, которая обладает материальной или духовно-материальной ценностью. Вещи движимые и недвижимые сюда входят. То, что вещь изъята или ограничена в обороте, не влияет на квалификацию. Все равно будет получение взятки. Другое дело, что оборот такого имущества может образовывать состав преступления. Например, передается оружие. Будет совокупность: 222 и 290.