Б. Правовое регулирование рекламы в системе маркетинга. Коммерческая тайна в предпринимательской деятельности
Тема7.
Правовое регулирование товарного рынка.
А. Понитие и признаки товарного рынка.
Рынок – институт или механизм, который сводит вместе покупателей (предъявителей спроса) и продавцов (поставщиков) конкретного товара. Взаимодействие участников товарного рынка обеспечивается его инфраструктурой (транспортные и складские компании, информационные агентства, консалтинговые фирмы и т. д.), но качество этого взаимодействия зависит не только от уровня развития инфраструктуры, но и от степени государственного воздействия на данный рынок.
По законодательству товарным рынком является сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории РФ или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами (Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»).
В НК рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за ее пределами.
Товарный рынок имеет много характеристик: продуктовые особенности (например, рынок лазерных принтеров), географические границы (например, рынок Москвы), субъектный состав, объем товарных ресурсов и т. д.
Организованный рынок – это сфера отношений по определенным правилам, в основном сформулированным тем субъектом, который его организовал, например товарная биржа, аукционный дом, ярмарка. К неорганизованным рынкам можно отнести все остальные сферы торговли, не отвечающие данному признаку.
Товарный рынок имеет следующие основные признаки:
- наличие товаров и предоставление услуг на всех уровнях товаропродвижения;
- массовый характер коммерческо-хозяйственных взаимоотношений партнеров;
- самостоятельность в выборе продавцом, посредником, покупателем соответствующего партнера исходя из коммерческо-хозяйственных приоритетов и потенциальных возможностей;
- конечный результат взаимоотношений партнеров воплощается в акте купли-продажи товара.
б. Правовое регулирование рекламы в системе маркетинга. Коммерческая тайна в предпринимательской деятельности
С правовой точки зрения цель и назначение рекламы можно определить как призыв начать и завершить торговую сделку. Исходя из этого, а также учитывая огромную роль рекламы в рыночной экономике, многие аспекты рекламной деятельности урегулированы правовыми нормами. Наиболее важные среди них - нормы, определяющие правовое положение рекламных фирм, взаимоотношения между ними и рекламодателями, рекламораспространителями и рекламоисполнителями (договорные отношения), способы и формы рекламы, требования, предъявляемые к рекламной деятельности и содержанию самой рекламы. В последнем случае следует выделить нормы, запрещающие недобросовестную рекламу и устанавливающие правовую ответственность за нее.
Реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.
Рекламная деятельностьявляется одним из видов предпринимательской деятельности - рекламной. И на нее, естественно, распространяются нормы конституционного, гражданского, административного, финансового, уголовного и других отраслей права, регулирующих предпринимательскую деятельность. Особенности же правового регулирования специфического самостоятельного вида предпринимательской деятельности - рекламной - в основном определены в Законе о рекламе. Кроме названного Закона, законодательство РФ о рекламе состоит из принятых в его развитие (в соответствии с ним) иных федеральных законов. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются также указами Президента РФ, нормативными актами Правительства РФ и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, издаваемыми в соответствии с Законом о рекламе.
В научно-практической литературе законодательство о рекламе рассматривается в широком и узком смысле.
В широком смысле законодательство о рекламе охватывает значительное число нормативных актов, которые регулируют не только отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, но главным образом отношения общегражданские, не специфические только для рекламы.
В узком смысле законодательство о рекламе составляют нормативные акты, регламентирующие собственно рекламные отношения, которые возникают в процессе производства, размещения и распространения рекламы, и иные сферы, получившие регламентацию в Законе о рекламе и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах.
Важное значение в регулировании предпринимательских отношений в области рекламной деятельности имеют нормы, содержащиеся в документах, принимаемых общественными неправительственными организациями, хотя эти нормы и не являются правовыми, обязательными для участников рекламной деятельности, а носят только рекомендательный характер. Тем не менее их положения в значительной степени применяются субъектами рекламных отношений.
Наиболее авторитетным среди таких норм, несомненно, является Международный кодекс рекламной практики, действующая редакция которого принята 2 декабря 1986 г. 47-й сессией Исполнительного совета Международной торговой палаты.
Важную роль в деле взаимодействия основных участников рекламной деятельности осуществляют органы саморегулирования в области рекламы- общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц.
Саморегулирование рекламы представляет собой взаимодействие основных участников рекламного процесса - рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и СМИ - с целью выработки единых "правил игры", осуждения порочной практики в бизнесе, эффективного взаимодействия с представителями общественности, потребителями, органами государственной власти.
Саморегулирование рекламы - один из способов повышения качества рекламной продукции и устранения плохой рекламы.
Наиболее распространенными формами деятельности органов саморегулирования в области рекламы являются:
- привлечение их к участию в разработке требований к рекламе, в том числе проектов законов и иных нормативных правовых актов;
- проведение независимой экспертизы рекламы на предмет установления ее соответствия требованиям законодательства РФ о рекламе и направление соответствующих рекомендаций рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям;
- привлечение федеральным антимонопольным органом (его территориальными органами) представителей органов самоуправления при осуществлении им контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе;
- направление в органы прокуратуры материалов и обращение в федеральные органы исполнительной власти в связи с нарушением законодательства РФ о рекламе.
Кроме того, органы саморегулирования в области рекламы вправе предъявлять в установленном порядке иски в суд, арбитражный суд в интересах потребителей рекламы, в том числе неопределенного круга ее потребителей, в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством РФ о рекламе.
Ненадлежащая реклама - это широкое понятие, включающее в себя такие ее виды, как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная (например, скрытая) реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством РФ.
Недобросовестной является реклама, которая:
- дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами;
- содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов);
- вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.
Недобросовестная реклама не допускается.
Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении различных характеристик продукции (товаров, услуг), перечисленных в ст.7 Закона о рекламе. Речь идет о таких характеристиках товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения и др. Недостоверная реклама не допускается.
Неэтичной является реклама, которая:
- содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц;
- порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы;
- порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.
Неэтичная реклама не допускается.
Заведомо ложной является реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы. Заведомо ложная реклама не допускается.
Кроме того, ненадлежащей является порнографическая реклама (порнореклама), которая запрещена ст.242 УК РФ.
В литературе по рекламному бизнесу к ненадлежащей рекламе относят также неэстетичную рекламу, о которой, к сожалению, нет упоминания в действующем законодательстве и прежде всего в Законе о рекламе. Поэтому с точки зрения законодательной неэстетичная реклама не может быть отнесена к иным видам ненадлежащей рекламы. Реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной продукции и распространение такой рекламы иными способами, признается скрытой рекламой. Скрытая реклама не допускается.
По области, в которой происходит соответствующая деятельность, выделяют политическую и социальную рекламу. Закон о рекламе не распространяется на политическую рекламу.
Социальная реклама представляет общественные и государственные интересы и направлена на достижение благотворительных целей.
Контрреклама - это опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий. Контррекламу обязан осуществить нарушитель в случае, если установлен факт нарушения законодательства РФ о рекламе. Он должен сделать это в срок, установленный антимонопольным органом, вынесшим соответствующее решение. При этом она осуществляется от имени нарушителя, а не от имени антимонопольного органа, и нарушитель несет все расходы по контррекламе (в полном объеме). Контрреклама осуществляется посредством того же средства распространения, с использованием тех же характеристик продолжительности, пространства, места и порядка, что и опровергаемая ненадлежащая реклама. Содержание контррекламы согласовывается с федеральным антимонопольным органом (его территориальным органом), установившим факт нарушения и принявшим решение о его исправлении.
В случае если контрреклама не осуществлена нарушителем в установленный срок, федеральный антимонопольный орган (его территориальный орган), принявший решение о проведении контррекламы, вправе принять решение о полном или частичном приостановлении рекламы нарушителя до дня завершения распространения им контррекламы. В этом случае орган, принявший решение о полном или частичном приостановлении рекламы нарушителя, обязан незамедлительно поставить об этом в известность все стороны договоров с нарушителем на производство, размещение и распространение его рекламы.
В зависимости от формы и средств распространения рекламы, законодатель определяет ее особенности. При этом специально устанавливаются особенности рекламы:
- в радио- и телепрограммах; в периодических печатных изданиях;
- в кино- и видеообслуживании; справочном обслуживании;
- стабильного территориального размещения в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств (наружная реклама);
- на транспортных средствах и почтовых отправлениях;
- отдельных видов товаров (алкогольных напитков, табака, табачных изделий, медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники, оружия и др.);
- финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг.
Субъектами рекламной деятельности являются рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, а также потребители рекламы.
Рекламодатель - это юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы.
Рекламопроизводитель - это юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме.
Рекламораспространитель - это юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.
Потребители рекламы - юридические и физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них.
Взаимоотношения между субъектами рекламной деятельности строятся, главным образом, на договорных началах. Договор является правовой формой установления прав и обязанностей сторон. В особом положении находятся потребители рекламы, которые могут стать участниками договорных отношений, а могут и не быть ими.
Среди прав и обязанностей участников рекламной деятельности, которые являются специфическими, отличающими их отношения от обычных гражданско-правовых договоров и устанавливаются законодателем, выделяют следующие:
- обязанности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей хранить материалы и их копии, содержащие рекламу, включая все вносимые в них последующие изменения в течение года со дня последнего распространения рекламы;
- обязанности рекламодателя по требованию рекламопроизводителя и рекламораспространителя предоставлять документальные подтверждения достоверности рекламной информации;
- при рекламе товара, на производство которого требуется лицензия, рекламодатель обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии либо ее надлежаще заверенной копии;
- рекламопроизводитель обязан своевременно информировать рекламодателя, если соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства РФ о рекламе.
- обязанности предоставить в установленный срок по требованию федеральных органов исполнительной власти (их территориальных органов), на которые возложен контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе, достоверные документы, объяснения в устной или письменной форме, видео- и звукозаписи, а также иную информацию, необходимую для осуществления их полномочий.
Основные функции по государственному контролю в области рекламы осуществляет федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы). В настоящее время - это Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.
Формами осуществления контроля являются:
- предупреждение и пресечение фактов ненадлежащей рекламы, допущенных юридическими и физическими лицами;
- направление рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям предписаний о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, решений об осуществлении контррекламы;
- направление материалов о нарушениях законодательств РФ о рекламе в органы, выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении или о досрочном аннулировании лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности;
- направление в органы прокуратуры, другие правоохранительные органы по подведомственности материалов для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений в области рекламы.
Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе предъявлять иски в суды, арбитражные суды, в том числе в интересах неопределенного круга потребителей рекламы, в связи с нарушением рекламодателями и рекламораспространителями законодательства РФ о рекламе и о признании недействительными сделок, связанных с ненадлежащей рекламой (ст.26 Закона о рекламе).
Субъекты рекламной деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством, несут гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность.
Рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.
Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы. Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части, касающейся времени, места и средств ее размещения.
Лица, права и интересы которых нарушены ненадлежащей рекламой, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного здоровью или имуществу, компенсации морального вреда (честь, достоинство, деловая репутация и др.), о публичном опровержении ненадлежащей рекламы (гражданско-правовая ответственность).
Институт коммерческой тайны является одним из средств обеспечения конкурентоспособности и защиты экономических интересов субъектов предпринимательской деятельности.
Традиционно понятие коммерческой тайны связывают с общенаучной категорией "информация" и производным от нее понятием "конфиденциальная информация".
Информация- это данные, т.е. факты, идеи, сведения, представленные в знаковой форме, позволяющей их передачу, обработку, интерпретацию.
Критерий коммерческой ценности стал одним из оснований классификации информации на общедоступную (открытую) и необщедоступную (конфиденциальную, закрытую). Общедоступная (открытая) информация - это информация, доступ к которой имеет неограниченное число лиц.
Противоположностью общедоступной (открытой) информации является необщедоступная (закрытая) или конфиденциальная информация. Термин "конфиденциальная информация" означает совокупность каких-либо доверительных (лат. confidentia - доверие) секретных сведений, не подлежащих огласке.
Так, в связи с анализом особенностей правового режима коммерческой тайны (ноу-хау) утверждается, что в качестве объекта правовой охраны выступает не коммерческая тайна (ноу-хау) как таковая, а неприкосновенность личной сферы ее обладателя.
Российское законодательство выделяет несколько видов конфиденциальной информации - государственная тайна, служебная тайна, коммерческая тайна, врачебная (медицинская) тайна, нотариальная тайна, аудиторская тайна, адвокатская тайна, банковская тайна, налоговая тайна, личная и семейная тайна, тайна усыновления, тайна совещания судей, тайна следствия и судопроизводства, тайна страхования и т.д. По мнению В.А. Коломиеца, в настоящее время в нормативных правовых актах различных уровней упоминается около 50 видов конфиденциальной информации.
Коммерческую тайну можно определить как техническую, экономическую и иную используемую в предпринимательской деятельности информацию (как документированную, так и недокументированную), обладающую действительной или потенциальной коммерческой ценностью в силу неизвестности ее третьим лицам, обычно имеющим дело с подобными видами информации, при том, что к данной информации нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает разумные меры к охране ее конфиденциальности.