Право на осуществление предпринимательской деятельности, его предпосылки и правовая природа

Зубович, М. М. 2000

Конституция России закрепила право человека на свободу предпринимательской деятельности (ст.34). Конституционные права человека и гражданина могут быть распространены Конституционным судом РФ на объединения граждан, созданные для реализации конституционных прав граждан (в частности, на такие юридические лица как хозяйственные товарищества и общества) в той степени, в какой эти права по своей природе могут быть к ним применимы

Столь высокий уровень правового закрепления этого права, по-видимому, привел к рассмотрению в отраслевой юридической литературе этого права лишь как конституционного. На этом же уровне рассматриваются конституционные гарантии права на осуществление предпринимательской деятельности, и объявляется наличие для него «объективных предпосылок». Правда, содержание последней категории автором не раскрывается. В системе требований к осуществлению предпринимательской деятельности выделяются также «требования-предпосылки» или «требования, предъявляемые в виде предпосылок осуществления предпринимательской деятельности». Однако, отраслевая принадлежность самой, весьма «размытой», «системы требований» к осуществлению предпринимательской деятельности автором не определяется. Кроме того, не уточняется, характер предпринимательских прав юридических лиц, создаваемых не для реализации конституционных прав граждан (унитарных предприятий и т.п.) и, следовательно, по логике Конституционного суда РФ, не являющихся субъектами конституционных прав.

Как видно, автор процитированных строк - О. М. Олейник - ограничивается конституционно-правовой характеристикой осуществления предпринимательской деятельности. Между тем, В. С. Мартемьянов, отмечая необходимость выявления специфики правового взаимодействия участников экономического оборота, писал: «Правоотношения каждой отрасли права имеют своих субъектов, специфические объекты и выделяющиеся по своему содержанию и конструкции субъективные права и обязанности". ( здесь и далее - курсив наш).

В правовой науке демонстрировался и противоположный подход – отказ от конструирования субъективных одноименных конституционных и отраслевых прав в связи с тем, что такое конструирование ничего не вносит в содержание субъективного отраслевого права (права на обращение в суд за судебной защитой). Действительно, в зарубежных конституциях право на предпринимательство как таковое может и не провозглашаться. Так, констатируя свободу частной хозяйственной инициативы, ст.41 Конституции Италии предусматривает лишь возможность установления законом программ и мер контроля, предназначенных для направления и координации в социальных целях публичной и частной экономической деятельности. Как видно, свобода хозяйственной инициативы для гражданина может означать возможность приступить (или не приступить) к занятию предпринимательством; конституционное право (свобода) такого типа может заявить о себе в любой момент.

Как отмечалось в правовой литературе, конституционное право отличается от иных отраслей тем, что оно в принципе не призвано регулировать общественные отношения. Конституция определяет фундамент права в стране, закрепляет принципы, основные положения, на которых основываются другие отрасли права. Закрепленные в Конституции постулаты должны развиваться, находить регулирование, конкретизироваться в соответствующих отраслях права. В частности, статьи 8, 9, 34, 35, 46, 53 Конституции касаются предмета регулирования гражданского права и находят соответствующее детальное регулирование в данной отрасли права.

Г. А. Гаджиев замечает по этому поводу: «конституционные положения в силу их стабильности и жесткости не подходят для регулирования рыночных отношений; их роль состоит в другом – гарантировать устойчивость и предсказуемость законодательства о предпринимательстве, основывающегося на ст.34 Конституции РФ».

К числу предпосылок конституционного права «на свободное использование способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности», видимо, могут быть отнесены: а) конституционная правоспособность лица - потенциального субъекта предпринимательства (с образованием юридического лица или без такового); б) наличие в экономической сфере широкого круга дозволенных видов предпринимательской деятельности.

Реализация прав и свобод охватывает весь процесс их практического осуществления: от стадии общего состояния права, его провозглашения и закрепления в законе к стадии обладания и от нее – к стадии непосредственного пользования; конституционная правоспособность лица сама по себе не обеспечивает никакого реального блага, а лишь позволяет иметь предусмотренные законом субъективные права и обязанности, то есть выступает необходимой предпосылкой правообладания. На шаг вперед в реализации права отстоит собственно конституционное основное право, уже как реальное правообладание для конкретного лица (прежде всего гражданина). Будучи реальным носителем субъективного конституционного права на предпринимательство, гражданин России на протяжении всей своей жизни может так и не прибегнуть к его конкретной реализации и не стать предпринимателем. Другое дело - переход лица в плоскость осуществления конкретной предпринимательской деятельности, которому должно предшествовать приобретение этим лицом субъективного права на осуществление конкретной предпринимательской деятельности. В этой плоскости все конкретно: есть не только конкретный субъект, но и право на конкретную экономическую деятельность, соответствующую целям, которые провозглашает это лицо. Субъективное гражданское право на осуществление предпринимательской деятельности может принадлежать почти всем субъектам гражданского права, независимо от конституционной правоспособности того или иного субъекта, при этом ограничения в осуществлении этого права могут быть весьма серьезными для субъектов, на которых не распространяется гл.2 Конституции РФ. Переход от стадии обладания правом к стадии непосредственного пользования этим правом возможен лишь при выполнении известных условий (предпосылок).

Изложенный подход не противоречит общетеоретическим исследованиям, в которых отмечается, что субъективные права, хотя и ощущаются каждым человеком с социально - психологической стороны, но институционально «не зримы» до той поры, пока не реализуются в практической деятельности людей, с которой субъективные права нередко весьма плотно сливаются. Иначе говоря, именно практическая деятельность переводит субъективное право в плоскость реального воплощения.

Таким образом, конституционное закрепление права на предпринимательство (также же как, скажем, и права частной собственности) не должно мешать его рассмотрению как гражданского субъективного, принадлежащего конкретному субъекту гражданского права при определенных условиях (предпосылках). При этом методологически неверно трактовать эти предпосылки как признаки самой предпринимательской деятельности.

К числу предпосылок возникновения субъективного права на осуществление предпринимательской деятельности, действующее гражданское законодательство относит:

• как правило, государственную регистрацию гражданина - в качестве индивидуального предпринимателя, а организации - в качестве юридического лица (ст.ст.2, 23, 51 ГК РФ).
• в порядке исключения – разрешение (лицензирование) отдельного вида предпринимательской деятельности (ст.49 ГК РФ).

С государственной регистрацией закон связывает возникновение гражданской правосубъектности организаций как юридических лиц. ( п. 2 ст.51 ГК РФ), а также предпринимательскую правосубъектность гражданина. Исключением являются учреждения представительной и исполнительной власти, суда и прокуратуры, которые не нуждаются в легитимации ввиду публичности своего правового статуса.13 К числу организаций, не нуждающихся в регистрации закон отнес также государственную корпорацию, создаваемую на основании федерального закона о конкретной корпорации (ст.7.1 Фед. закона «О некоммерческих организациях», с доп. внесен. Фед. законом от 08.07.99 г. № 140-ФЗ).

В правовой литературе государственная регистрация рассматривается обычно в качестве признака имманентно присущего самой предпринимательской деятельности как явлению.14 При этом В. Ф. Попондопуло правильно отмечает внутреннюю несвойственность предпринимательству признака государственной регистрации и рассматривает регистрацию лишь в качестве требования юридического порядка.15 Между тем, основные признаки предпринимательства закреплены в ст. .2 ГК РФ, поэтому - все они являются требованиями юридического порядка, которые предусмотрел законодатель.

Следует учитывать существующие в законодательстве запреты на регистрацию, адресованные отдельным группам лиц. Так, ст.166 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» запрещает регистрировать физическое лицо в качестве индивидуального предпринимателя в течение года после его банкротства. Наличие запрета не влияет на возможность физического лица образовать лицо юридическое и через него осуществлять предпринимательскую деятельность. Надо полагать, что конституционное право личности указанным запретом не затрагивается; ограничение касается субъективного гражданского права на конкретную предпринимательскую деятельность (ее форму).

Лицензирование выступает в качестве «основания» осуществления юридическим лицом отдельных видов деятельности; в соответствии со ст.49 ГК РФ: « право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия». Эта норма закрепляет субъективный (и в том числе - временной) характер гражданского права на осуществление конкретной предпринимательской деятельности. Легитимация индивидуального предпринимателя в конкретной предпринимательской сфере также нередко зависит от получения лицензии.

В. А. Семеусов отмечает, что «особый интерес вызывает правовая природа лицензирования, поскольку субъект предпринимательской деятельности в немалом числе случаев становится участником коммерческого, делового оборота по правилам лицензирования».16 Известна позиция Верховного суда РФ, который при рассмотрении конкретного гражданского дела констатировал, что лицензирование может содержать элементы административно-правовых отношений; однако определение видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, относится к характеристике правоспособности юридического лица и в силу этого является институтом гражданского права, регулирование которого отнесено Конституцией РФ к исключительной компетенции Российской Федерации (см. подробнее: Бюллетень Верх. Суда РФ, 1997, № 5).

С позиций науки административного права лицензирование и государственная регистрация рассматриваются как формы прямого административного воздействия на хозяйствующие субъекты и объявляются необходимым элементом современной системы государственного управления.17 Акты государственных органов и органов местного самоуправления, опосредующие государственную регистрацию или лицензирование, в свою очередь могут рассматриваться в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (ст.8 ГК РФ). Поэтому, с определенной долей условности, и, не забывая о том, что речь идет о предпосылках, непосредственное регулирование которых лежит за пределами гражданского права, можно говорить о становлении участника коммерческого оборота «по правилам лицензирования». Также как конституционные положения призваны гарантировать «устойчивость и предсказуемость законодательства о предпринимательстве», положения Гражданского кодекса призваны обеспечить предсказуемость законодательства административного в части регулирования институтов, тесно связанных с гражданской правоспособностью субъектов гражданского права (лицензирование, государственная регистрация и др.).

По - существу, в качестве предпосылки права на конкретную предпринимательскую деятельность, рассматривается также и разрешительный порядок, например, осуществления внешнеэкономической деятельности в сфере военно-технического сотрудничества.18

С позиций гражданского права юридическое лицо может быть ограничено в правах в случаях и в порядке, предусмотренных законом (п.2 ст.49 ГК РФ). Постановление Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ от 1 июля 1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» конкретизирует указанную норму ГК РФ: ограничение гражданских прав допустимо лишь на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства19.

Очевидно, что критерии пункта 3 ст. 55 Конституции РФ, распространенные указанным постановлением пленумов на всех субъектов гражданского права, требуют соответствующего законодательного закрепления и конкретизации в гражданском праве, например, в той же статье 49 ГК РФ.

Как видно, эта общая норма (п.2 ст.49 ГК РФ) выступает базой для развития законодательства в направлении установления все новых требований к предпринимателям. В частности, установления в налоговом законодательстве требования, по существу, предварительной оплаты единого налога на вмененный доход до начала осуществления определенных видов предпринимательской деятельности (Фед. закон от 31.07.98г., №148-ФЗ; Закон Иркутской области от 29.09.99г., № 46-оз.). Комментаторы этих законов объявляют о прямой зависимости между уплатой единого налога и правом на осуществление предпринимательской деятельности определенных видов. Весьма показательным является объявление федеральным органом исполнительной власти Свидетельства об уплате единого налога «единственным (?) документом, дающим право беспрепятственного осуществления предпринимательской деятельности».20 Отмеченная экспансия налогового регулирования в гражданско-правовую сферу не является исключительным явлением. Г. В. Петрова, например, отмечает, что налоговое административно-правовое регулирование преобладает над гражданско-правовым не только в силу властного характера налоговых отношений, но и из-за отсутствия кодифицированных актов о предпринимательстве, дополняющих основные институты ГК РФ.21

Между тем, зависимость права на предпринимательство от предварительной уплаты единого налога представляется не такой жесткой и при более внимательном анализе норм налогового законодательства выясняется, что неисполнение обязанности по уплате налога является основанием для применения мер принудительного исполнения обязанности по уплате налога – взыскания налога за счет денежных средств или иного имущества налогоплательщика (ст.45 Налогового кодекса РФ). Статья 3 НК РФ не допускает ограничение или воспрепятствование законной деятельности налогоплательщика, объявляет недопустимыми налоги и сборы, препятствующие реализации гражданами своих конституционных прав. Таких правовых последствий как, например, запрет осуществления предпринимательской деятельности для лица, не уплатившего единый налог, ни налоговый кодекс, ни федеральный или областной законы не устанавливают.

На наш взгляд, такой механизм и не может быть установлен в публичном налоговом праве, поскольку сфера закрепления самих условий (предпосылок) возникновения субъективного права на осуществление конкретной предпринимательской деятельности и его погашения – это гражданско-правовая сфера.

Реализация публичного интереса в своевременной уплате налогов осуществляется посредством гражданско-правовых норм, закрепляющих возможность ликвидации юридического лица по решению суда в случаях нарушения законов или иных правовых актов (ст.61 ГК РФ).22 Надо полагать, что в отношении гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, эта норма не применима.23 Гражданский кодекс предусмотрел для физических лиц иной, отличный от ликвидации, правовой институт - институт утраты силы их регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (ст.25 ГК РФ). Регистрация могла бы утрачивать силу (или аннулироваться) в случае прямого закрепления в ГК РФ оснований для этого, аналогичных, предусмотренным ст. 61 ГК РФ для юридических лиц. По иску государственного органа и на основании решения суда лицензия может быть аннулирована (ст. 13 Фед. закона «О лицензировании отдельных видов деятельности».) Однако Гражданский кодекс не содержит института отзыва (прекращения) лицензии, да и сам термин «аннулирование», как было верно замечено, не отражает правовой сути явления.24

Как видно, условия (предпосылки), погашающие субъективное гражданское право на осуществление предпринимательской деятельности, также нуждаются в дополнительной проработке и последующей детализации в гражданском законодательстве Можно предположить наличие такой же необходимости и для условий видоизменения права на осуществление предпринимательской деятельности в рамках специальной правоспособности на предпринимательскую деятельность в рамках общей правоспособности (например, в случае преобразования унитарного предприятия в хозяйственное общество).

Видимо, таковым условием будет сама реорганизация и государственная регистрация, сопровождающая реорганизацию.

Субъективному праву на осуществление предпринимательской деятельности в абсолютном правоотношении корреспондирует обязанность всех третьих лиц воздержаться от воспрепятствования законной предпринимательской деятельности. Однако нарушения требований, предъявляемых законодателем к осуществлению самой предпринимательской деятельности и сопутствующих этой деятельности требований, могут породить право государственного органа на предъявление иска о ликвидации юридического лица.

Очевидной представляется плодотворность предлагаемого подхода, который позволит сфокусировать внимание цивилистов на исследовании права на осуществление предпринимательской деятельности как права гражданского типа и более детальной проработке предпосылок его возникновения, реализации, трансформации и прекращения. Такие исследования, в свою очередь, помогут:

• сформулировать в правоведении общие принципы регулирования правовых ограничений в установлении все новых и новых предпосылок права на осуществление конкретной предпринимательской деятельности в различных отраслях законодательства (уплаты вмененного единого налога, сборов за право торговли25 и др.);
• ограничить необоснованное административное вмешательство в гражданско-правовой сфере;
• обосновать необходимость расширения судебного контроля за чиновниками, произвольно ограничивающими лицензируемую деятельность субъектов предпринимательства;
• подчеркнуть логичность введения торговой регистрации субъектов предпринимательства;26
• определить целесообразность принятия специальных законов, регулирующих предпринимательскую деятельность (федерального закона о предпринимательстве граждан,26 предпринимательского кодекса27 и др.).