Рассмотрение предпринимательских споров в международном коммерческом арбитраже

Признание международного коммерческого арбитража в качестве лучшей альтернативы для разрешения споров, способствовало тому, что в течение, как минимум, восьмидесяти последних лет в области международных отношений осуществляется различного рода деятельность, имеющая целью создать благоприятные условия для использования арбитражного способа разрешения споров. Начало этому процессу было положено созданием и функционированием Международной торговой палаты в Париже в начале ХХ в.

Эволюция международного коммерческого арбитража всегда зависит и будет зависеть от воздействия трех сил различного происхождения, а именно:

- первоначальный импульс, исходящий от того, что можно назвать сообществом коммерсантов. Этот импульс проявляется в потребностях развивающихся и умножающихся параллельно с эволюцией и расширением торговли;

- импульс со стороны отдельных государств и сообщества государств. Этот импульс проявляется как ответ на необходимость упорядочения института коммерческого арбитража;

- импульс исходящий от того, что можно назвать сообществом юристов (и в особенности той части этого сообщества, которая специализируется на проблемах арбитража).

Как отмечает Р. Ронкалья, все эти три силы в значительной мере воздействуют на развитие арбитража, в значительной мере дополняя друг друга[75].

Термином «международный коммерческий арбитраж» обозначаются три взаимосвязанных понятия, отражающих различные аспекты единого социального явления.

Во-первых, международный коммерческий арбитраж представляет собой определенный механизм разрешения споров между коммерсантами различных государств, совокупность средств и способов, посредством которых устраняется коллизия в материально-правовых отношениях.

Во-вторых, этот термин означает учреждение создаваемое для рассмотрения и разрешения споров, вытекающих из международных коммерческих отношений. В данном случае речь идет о конкретных арбитражных учреждениях, создаваемых при национальных торгово-промышленных палатах, ассоциациях, биржах и т.п.

В-третьих, международный коммерческий арбитраж- это состав третейского суда, определенный состав арбитров, рассматривающих конкретный гражданско-правовой спор.

В целях эффективного исследования особенностей международного коммерческого арбитража следует, во–первых, выявить преимущества и недостатки третейского разбирательства по сравнению с государственными судами и, во-вторых, рассмотреть проблемы связанные с юрисдикцией международного коммерческого арбитража и государственного суда. Следовательно, характеристика коммерческого арбитража обычно складывается из двух аспектов, а именно: в сравнениях его другими альтернативными средствами урегулирования споров и с гражданским судопроизводством[76].

Нельзя не согласиться с мнением Т.Н. Нешатаевой, которая считает, что сопоставление арбитража с другими частными альтернативными формами позволяет выявить его главную особенность, заключающуюся в том, что это альтернативная процедура, в которой нейтральное лицо наделено правом вынесения обязательного для сторон решения, являющегося окончательным и может быть принудительно исполнено с помощью судебного механизма[77].

Ценность международного коммерческого арбитража как метода урегулирования споров, возникающих в контексте международных коммерческих отношений, была подтверждена в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 04 декабря 2006 г. № 61/33. Такая оценка является следствием признания того, что международный арбитраж представляет собой правовой механизм, позволяющий равноправно участвовать в международном экономическом сотрудничестве всем участникам этого процесса независимо от уровня их экономического развития и политического влияния в мире[78].

Согласно законодательству Российской Федерации о судебной системе международный коммерческий арбитраж не является элементом государственной системы, т.е. это наднациональный орган обособленный от правовых норм и контроля со стороны государства. Фактически это означает, что государство разрешает осуществлять иностранным субъектам на своей территории арбитражное разбирательство, причем полностью огражденное от какого-либо вмешательства со стороны национальных органов, осуществляющих правосудие[79].

Тем не менее, он представляет собой своеобразный юрисдикционный институт, который приобретает самобытность в результате особенностей формирования правил и специфики разрешения споров, осуществляемых негосударственными органами[80].

Международный коммерческий арбитраж необходимо отличать от межгосударственного (публичного) арбитража, который является одним из средств мирного разрешения межгосударственных споров согласно ст. 33 Устава ООН. Органы межгосударственного арбитража разрешают споры, возникающие из международных публично-правовых отношений, т.е. их субъектами, как правило, являются государства. Такие споры, в частности. Могут рассматриваться Постоянным третейским судом, находящимся в Гааге.

Кроме того, международный коммерческий арбитраж следует отличать от «внутреннего» арбитража, разрешающего споры между лицами, происходящими из одного и того же государства, в отношении «внутренних» сделок.

В Российской Федерации, например, это представляет дополнительную трудность в силу существования системы государственных арбитражных судов, рассматривающих экономические споры, в том числе с участием иностранных физических и юридических лиц. Для российских и особенно для иностранных предпринимателей термин «арбитражный суд» (arbitration court) имеет только одно значение- «арбитражный (третейский) суд» и ни как не «государственный арбитражный суд». Как указывает А.П. Белов, «это не просто терминологический вопрос, ибо смешение понятий в терминологии приводит к негативным последствиям для спорящих сторон: задерживается защита их прав и они несут излишние материальные потери[81].

Высказанные в науке позиции по вопросу о том, как соотносятся деятельность международного коммерческого арбитража и юрисдикция, можно разделить на три группы.

1) деятельность международного коммерческого арбитража по рассмотрению и разрешению гражданских дел не является юрисдикционной. В рамках этого подхода сформировались различные направления в понимании характера деятельности, осуществляемой арбитражами;

2) деятельность международного коммерческого арбитража является квазиюрисдикционной, т.е. арбитраж по своему содержанию представляет квазиюрисдикционный орган и является самодеятельным органом заинтересованных участников экономических споров;

3) деятельность международного коммерческого арбитража является юрисдикционной, т.е. арбитражи входят в юрисдикционную систему государства, поскольку эти органы разрешают споры о праве[82].

О международном коммерческом арбитраже можно говорить лишь в том случае, когда разбирательство касается международных договоров, заключенных между частными лицами, а именно когда затронуты интернациональные коммерческие интересы. То есть, речь идет, прежде всего, о внешнеторговых сделках. К ним согласно российской правовой доктрине относятся сделки, в которых хотя бы одна из сторон представлена иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом.

Таким образом, международный коммерческий арбитраж создается для разрешения особой категории споров, а именно споров, носящих коммерческий характер, т.е. вытекающих из гражданско-правовых сделок включающих в себя «иностранный элемент», в частности отношения по купле-продаже (поставке) товаров, выполнению работ, оказанию услуг, обмену товарами и (или) услугами, перевозке грузов и пассажиров, торговому представительству и посредничеству, аренде (лизингу), научно-техническому обмену, обмену другими результатами творческой деятельности, сооружению промышленных и иных объектов, лицензионным операциям, инвестициям, кредитно-расчетным операциям, страхованию, совместному предпринимательству и другим формам промышленной и предпринимательской кооперации.

В силу п. 2 ст. 1 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее- Закон об арбитраже) специфика споров передаваемых в МКАС связана, во-первых, с их правовой природой; во-вторых, с основаниями их возникновения; в-третьих, с субъектным составом, а именно Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (далее- МКАС) компетентен рассматривать споры, возникающие:

1) при осуществлении международных экономических связей при условии, что коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за пределами территории Российской Федерации.

В данном случае речь идет о следующих субъектах:

а) обе спорящие стороны являются иностранными лицами по отношению как друг к другу, так и к государству, где расположен рассматривающий их спор международный коммерческий арбитраж.

б) спорящие стороны являются иностранными лицами по отношению друг к другу, но арбитраж расположен на территории государства, к которому принадлежит одна из сторон.

2) между сторонами, одной из которых является предприятие с иностранными инвестициями или международная организация, созданная на территории Российской Федерации, независимо от характера спора.

Здесь имеются в виду споры между:

а) коммерческими организациями с иностранными инвестициями;

б) коммерческой организацией с иностранными инвестициями и российским юридическим лицом без иностранного участия (либо российским индивидуальным предпринимателем), включая споры с российским участником данной организации;

в) российскими участниками коммерческой организации с иностранными инвестициями (если спор возник из учредительного договора или в связи с ним);

г) международными объединениями (организациями), созданными на российской территории;

д) упомянутыми объединением (организацией) и чисто российским юридическим лицом (в том числе участником) либо российским индивидуальным предпринимателем;

е) российскими участниками международного объединения (организации), если спор возник из учредительного договора или в связи с ним.

В юридической литературе обращается внимание на наличие у арбитражной (негосударственной) формы рассмотрения международных коммерческих споров определенных преимуществ по сравнению с процессуальной формой рассмотрения таких споров в государственных судах.

К числу преимуществ арбитражной формы рассмотрения споров относятся:

- арбитражные суды не являются государственными органами, не входят в систему государственных судов конкретного государства, вследствие чего они свободны от национальной пристрастности и протекционизма по отношению к субъектам какого-либо государства;

- процессуальная форма рассмотрения спора в арбитраже менее формализована, чем в государственном суде. За сторонами признается право по взаимному соглашению определить место, время, язык разбирательства, а также урегулировать большинство иных вопросов, связанных с порядком рассмотрения дела;

- арбитражные суды, как правило, специализируются на рассмотрении определенных категорий споров, например, в области международных экономических связей;

- в международном коммерческом арбитраже за сторонами признается право выбора не только самого арбитражного суда, компетентного рассматривать дело, но и конкретных лиц (арбитров), которые будут его рассматривать;

- рассмотрение дел в арбитражных судах осуществляется на основании принципа конфиденциальности.

- вынесенное на территории конкретного государства решение арбитражного суда, как правило, значительно проще принудительно исполнить за границей, чем решение государственного суда[83].

Кроме того, Т. Бендевский приводит следующие аргументы в пользу разрешения споров по договорам в области международного оборота товаров и услуг в порядке международного коммерческого арбитража:

- стороны договора больше доверяют арбитражу и арбитрам, которых они сами избирают, чем суду государства ответчика;

- внешнеторговый арбитраж и арбитры специализируются на рассмотрении споров по договорным отношениям, связанным с оборотом товаров и услуг с заграницей;

- процесс в судах общей юрисдикции протекает несоизмеримо дольше из-за специализации на делах, не осложненных иностранным элементом, и из-за многоступенчатости процесса;

- подача иска в суд общей юрисдикции, как правило, влечет за собой нарушение и прекращение деловых отношений между сторонами договора в отличие от рассмотрения спора в порядке арбитража или арбитрами, избранными сторонами для разрешения спора;

- стороны больше верят в объективность и беспристрастность арбитража как негосударственного института;

- решение арбитража окончательно и не подлежит обжалованию.

- арбитражный процесс и арбитражные решения обладают свойством дискретности;

- стороны спора обязуются исполнять арбитражное решение[84].

Е.В. Брунцева рассматривает привлекательность международного коммерческого арбитража по следующим причинам[85]:

1) Нежелание передавать споры на рассмотрение в национальный суд другой стороны;

2) Возможность выбора места разрешения споров.

Право места проведения арбитражного разбирательства регулирует процедуру арбитража и может оказывать значительное влияние на разрешение споров. Каждое государство имеет свои национальные обычаи, особенности, а также концепцию того, как арбитраж должен проводиться на его территории. Как отмечает А.Г. Федоров, взаимообмен между арбитражным процессом и национальной системой права является как бы фундаментом правильного подхода к оценке развития международного коммерческого арбитража[86].

3) Возможность выбора арбитров. В отличие от государственных судов, где стороны не имеют возможности влиять на распределение дел между судьями, стороны в арбитраже самостоятельно назначают арбитров;

4) Нейтральность арбитров. Арбитры при рассмотрении дела обязаны сохранять нейтральность и рассматривать дело непредвзято;

5) Разрешение споров специалистами в соответствующей области.

Следует отметить, что судьи государственных судов иногда недостаточно представляют себе предмет спора и его существо, поскольку не являются специалистами в области внешней торговли, а это приводит к необходимости привлекать для ведения процесса высококвалифицированных экспертов и, следовательно, увеличивать судебные расходы сторон.

6) Установление порядка арбитражного разбирательства самими сторонами. Сторонам разрешено определять порядок осуществления разбирательства арбитражем;

7) Выбор сторонами применимого материального права.

Исходным принципом определения применимого права международным коммерческим арбитражем является выбор права сторонами контракта. Под применимым правом, регулирующим отношения сторон по заключенной внешнеэкономической сделке, следует понимать материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативно-правовых актах национального законодательства, международных актах и обычаях, которые стороны по взаимному согласию избирают. Например, субъекты из договора купли-продажи вправе указать, в качестве применимого- право страны-покупателя, право страны-продавца, право третьей страны и т.п.

Законодательство Российской Федерации, в частности ГК РФ, позволяет выделить следующие особенности соглашения о применимом праве:

а) это соглашение имеет специфический предмет. Т.е. субъекты международной коммерческой сделки, определяя применимое право, могут по своему усмотрению обратиться как к российскому, так и к иностранному праву, нормам международных соглашений, регулирующих соответствующий круг общественных отношений и общим принципам права, международным обычаям и обыкновениям. Иными словами, они вправе сделать выбор между материально-правовым и коллизионным способом воздействия на договорные отношения;

б) соглашение о применимом праве является не обязанностью, а правом сторон. По общему правилу, такое соглашение не относится к необходимым условиям договора осложненного иностранным элементом. Нам же представляется, что соглашение о применимом праве следует относить к числу существенных условий договора, поскольку отсутствие указания на применимое право делает процедуру рассмотрения спора коммерческим арбитражем затруднительной, прежде всего, это связано с поиском коллизионных норм;

в) заключая соглашение о применимом праве, контрагенты преследуют цель более полно урегулировать свои права и обязанности по договору и иные элементы обязательственного статута договора;

г) стороны договора вправе выбрать применимое право как в момент заключения договора, так и в последующем, после его заключения. Следуя положениям ст.ст. 158 и 434 ГК РФ, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме. Однако, по нашему убеждению, форма соглашения о применимом праве не может быть иначе, чем письменная.

8) Закрытость арбитражного разбирательства.

Рассмотрение дел в арбитражных судах осуществляется на основании принципа конфиденциальности. Доступ в арбитражное разбирательство представителей средств массовой информации, публики не допускается, а рассмотрение дел в государственных судах осуществляется, как правило, публично.

Конфиденциальное рассмотрение споров является отличительной чертой арбитражного разбирательства по сравнению с государственным арбитражным процессом, где в соответствии с ч. 1 ст. 123 Конституции РФ разбирательство дел во всех судах открытое. В этом проявляется основной принцип арбитражного судопроизводства – принцип гласности, являющийся одной из предпосылок вынесения обоснованных и законных судебных актов.

9) Окончательность арбитражного решения.

Важно отметить, что в международных арбитражных судах отсутствуют апелляционные, кассационные, надзорные инстанции. Кроме того, международные договоры и национальные законы большинства государств устанавливают недопущение обжалования арбитражного решения по существу и в государственный суд. Данные правила способствуют быстрому обращению вынесенного решения к исполнению, вносят стабильность и определенность в правоотношения сторон.

10) Возможность принудительного исполнения арбитражного решения практически в любом государстве. Закон об арбитраже предусматривает, что арбитражное решение независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается в России обязательным и приводится в исполнение. Иными словами, иностранные арбитражные решения приводятся в исполнение в России независимо от того, имеется ли у Российской Федерации международный договор в названной области с соответствующим государством, т.е. на условиях фактической взаимности.

Говоря о преимуществах международного коммерческого нельзя не упомянуть и об указанных в литературе недостатках:

- в обществе нет доверия и расположения к третейским судам;

- третейский суд имеет чрезмерную свободу при наличии последующего принуждения, в котором проявляется излишнее вторжение государства в третейские отношения;

- забота о своем интересе более значима в сравнении с мнимым коротким путем к решению;

- третейские судьи не связаны присягой, могут игнорировать даже общественное мнение об их деятельности;

- стороны нуждаются в третейских судьях, лично им известных своим здравомыслием и беспристрастием, в то время как им навязывают списки незнакомых людей, которые вызывают чувство недоверия либо панического страха;

- миролюбие, порождающее соглашение, чаще наблюдается, как это ни парадоксально, в государственных судах, чем в третейских;

- третейские суды действуют в более закрытом режиме, чем судебные присутствия, им явно не хватает гласности;

- при наличии в действиях третейского суда медлительности и волокиты жаловаться некому;

- в третейский суд, к медиатору обращаются только те, кто дорожит своей купеческий честью и деловой репутацией, такие мотивы встречаются не часто, поэтому добровольный третейский суд представляет собой явление чрезвычайно редкое;

- третейский суд может быть полезен тогда, когда сторонам необходимо сохранить товарищеские отношения, разобраться в спорных отношениях даже при отсутствии доказательств;

- на стороны оказывает нравственное влияние только тот суд, который сам обладает авторитетом, которого у третейского суда не наблюдается;

- при отсутствии посредников, пользующихся безупречным доверием публики и авторитетом юридической корпорации, третейский суд не нужен;

- третейский суд мог бы стать образцом совершенства, поскольку не обременен множеством дел, но представляет собой самое неудовлетворительное учреждение;

- аналогичные юридические споры в третейских судах не имеют одинакового «обсуживания», все зависит от прихоти третейских судей[87].

Компетенция международного коммерческого арбитража

Компетенция (от лат. сompetere- добиваться, соответствовать, подходить)- совокупность установленных нормативными правовыми актами задач, функций, прав и обязанностей (полномочий) государственных органов, должностных лиц, общественных организаций, коммерческих и некоммерческих организаций[88].

Понятие «компетенции» рассматривается во-первых, когда речь идет о полномочиях конкретного органа по осуществлению функций в определенной сфере. Так согласно ст. 127 Конституции РФ на Высший Арбитражный Суд РФ возложены разрешение экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществление судебного надзора за их деятельностью и дача разъяснений по вопросам судебной практики. То есть главными для этого судебного органа, являются полномочия по осуществлению судебной власти; во-вторых, значении только круга основных (отраслевых) полномочий. Так, третейский суд является органом обладающим компетенцией по разрешению гражданско-правовых споров (ст. 11 ГК РФ).

Компетенция международного коммерческого арбитража рассматривается именно в узком значении- как круг основных (профильных) полномочий, которыми суд наделен в силу национального законодательства государства, а также норм международных договоров.

Целесообразно отметить в данном случае, что вопросы компетенции состава арбитража могут оказаться в ведении сразу нескольких органов:

1) при этом сами арбитры должны будут решать, признать или отказать в признании наличия у них компетенции рассматривать спор;

2) после начала арбитража суд по месту его проведения может быть призван принудить сторону к участию в арбитраже или может иметь дело с оспариванием компетенции состава арбитража;

3) кроме того, даже без прямого вмешательства в арбитражный процесс государственные суды по месту проведения арбитража и за рубежом могут быть призваны решить этот вопрос на двух этапах арбитража:

а) государственный суд может решить вопрос своей собственной компетенции, если в него предъявлен иск по существу спора, рассматриваемого в арбитраже, как до, так и после начала арбитражного процесса;

б) после окончания арбитража государственный суд может рассмотреть вопрос компетенции состава арбитража при определении действительности вынесенного арбитражного решения как в процессе рассмотрения ходатайства о его отмене в месте вынесения, так и в процессе признания и приведения в исполнение арбитражного решения за рубежом[89].

Действующее законодательство, выделяет следующие критерии компетенции международного коммерческого арбитража[90]:

- наличие заключенного арбитражного соглашения соответствующего установленным требованиям. Заключенное арбитражное соглашение характеризуется последствиями двоякого рода- позитивными и негативными. Позитивный аспект заключается в том, что оно обязывает стороны при возникновении спора совершить определенные действия, а именно обратиться за разрешением спора в международный коммерческий арбитраж. Негативный аспект предполагает, что стороны обязаны воздержаться от определенных действий, не обращаться за разрешением спора в государственный суд. Здесь налицо пророгационный и дерогационный эффект арбитражного соглашения.

- предметный (объективный) критерий, который определяет характер спорных правоотношений.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 1 Закона об арбитраже на рассмотрение международного коммерческого арбитража могут предаваться гражданско-правовые споры между любыми субъектами права, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей. Таким образом, спор, подсудный международному коммерческому арбитражу, должен являться во-первых, гражданско-правовым по отраслевой принадлежности спорных материальных правоотношений и во-вторых, возникающим при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, т.е. носящим экономический характер.

Не могут быть предметом арбитражного разбирательства споры, во-первых, не являющиеся гражданско-правовыми; во-вторых, гражданско-правовые споры, являющиеся не внешнеэкономическими, а бытовыми, т.е. возникающие при приобретении или использовании товаров (работ, услуг) для личных, бытовых, семейных и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

- субъектный критерий, который определяет состав сторон спорных правоотношений. Содержание данного критерия указано в п. 2 ст. 1 Закона об арбитраже. Так, международный коммерческий арбитраж компетентен рассматривать споры, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а также споры с другими субъектами права Российской Федерации.

С учетом приведенных критериев, можно сделать вывод о том, что в международный коммерческий арбитраж могут быть переданы:

а) споры между любыми субъектами, один из которых находится за границей РФ, а другой – в РФ;

б) споры между любыми субъектами, оба из которых находятся за границей РФ;

в) споры между любым субъектами, находящимися на территории РФ, т.е. между юридическими лицами и гражданами РФ, в том числе индивидуальными предпринимателями).

Проблемы связанные с компетенцией международного коммерческого арбитража могут возникнуть в следующих случаях.

Во-первых, когда арбитражное решение действительно, но одна из сторон оспаривает полномочие именно данного арбитражного суда, т.е. возникает спор о том, которому из арбитражей подсудно дело.

Оспаривание компетенции состава арбитража обычно производится ответчиком. Если ответчик считает, что арбитраж необладает компетенцией, он может, во-первых, бойкотировать арбитраж и затем добиваться отмены вынесенного решения либо отказа в удовлетворении ходатайства о его признании и исполнении; во-вторых, выдвинуть перед арбитрами доводы об отсутствии у них компетенции в самом начале арбитража, представив соответствующие доказательства; в-третьих, обратиться в суд с требованием о прекращении арбитражного процесса либо о вынесении судом декларативного решения об отсутствии у арбитража компетенции[91].

Наиболее распространенным является тот вариант, когда ответчик выдвигает перед арбитрами доводы об отсутствии у них компетенции на начальной стадии арбитража.

Во-вторых, когда оспаривается действительность сделки, в связи с которой заключено арбитражное соглашение, т.е. когда встает вопрос о самостоятельности арбитражного соглашения, о том, сохраняет ли оно силу в этом случае арбитражное соглашение и вправе ли арбитраж рассматривать вопрос о действительности основной сделки и выносить решение по существу.

В-третьих, когда оспаривается действительность арбитражного соглашения.

Итак, компетенция международного коммерческого арбитража может быть подвергнута сомнению по самым различным основаниям. Как правило, это связано с указанием на то, что арбитражное соглашение является недействительным (ничтожным или оспоримым) или на отсутствие юрисдикции арбитража по рассмотрению данного спора. Этот вопрос может возникнуть также и на основании толкования международного соглашения, устанавливающего компетенцию арбитража, или в связи с толкованием положения (устава) регулирующего его деятельность.

Понятие арбитражного соглашения. Рассмотрение споров в международном коммерческом арбитраже допускается лишь в случаях, когда стороны внешнеэкономической сделки заключили арбитражное соглашение. То есть в силу принципа автономии воли субъекты вправе заключать соглашение о том, кому доверить разрешение возникшего или возможных споров, связанных с обязательственными отношениями. Налицо фидуциарный характер арбитражного соглашения.

Основная функция арбитражного соглашения состоит в том, что оно наделяет международный коммерческий арбитраж компетенцией рассматривать спор, возникающий из гражданско-правовых отношений осложненных «иностранным элементом». Так, согласно § 2 Регламента МКАС на разрешение в арбитраж могут быть переданы споры из гражданско-правовых отношений по купле-продаже (поставке) товаров, выполнению работ, оказанию услуг, обмену товарами и (или) услугами, перевозке грузов и пассажиров, торговому представительству и посредничеству, аренде (лизингу), научно-техническому обмену, обмену другими результатами творческой деятельности, сооружению промышленных и иных объектов, лицензионным операциям, инвестициям, кредитно-расчетным операциям, страхованию, совместному предпринимательству и другим формам промышленной и предпринимательской кооперации.

Несмотря на то, что арбитражное соглашение традиционно находится в центре внимания ученых занимающихся исследованием проблем третейского разбирательства, существуют различные подходы к его правовой природе.

Арбитражное соглашение- это соглашение, выражающее согласованную волю сторон о передаче спора между ними в арбитраж, заключенное в письменной форме, являющееся обязательным для сторон, определяющее компетенцию арбитража, оно служит основой для вынесения и исполнения решения[92].

В данном случае арбитражное соглашение рассматривается как основание для разрешения спора международным коммерческим арбитражем и вынесением им решения по спору.

Арбитражное соглашение- это соглашение о разрешении арбитражем определенного гражданско-правового спора, возникшего между сторонами, исключающее компетенцию государственного суда[93].

В данном случае арбитражное соглашение рассматривается как основание для исключения компетенции государственного суда.

Арбитражное соглашение представляет собой соглашение (отдельное или в виде оговорки) о передаче в арбитраж (третейский суд) всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть в связи с каким-либо конкретным правоотношением сторон соглашения[94].

В данном случае арбитражное соглашение рассматривается как соглашение в отношении споров, возникающих из определенных гражданских правоотношений.

Арбитражное соглашение- это гражданско-правовой договор имеющий производное публичное (в том числе и процессуальное) значение; третейская запись- это договор, призванный урегулировать охранительное правоотношение применительно к выбранной форме судебной защиты[95].

В данном случае арбитражное соглашение рассматривается как комплексный многоаспектный правовой институт материально-правовой и публично-правовой характер.

Интересна позиция С.А. Курочкина, который предлагает рассматривать арбитражное соглашение как:

1) правоотношение, и в этом качестве арбитражное соглашение является:

- основанием для передаче спора в третейский суд для рассмотрения и вынесения решения (определяет права и обязанности сторон, обязательность и порядок совершения юридически значимых действий).

- основанием компетенции третейского суда (в части самоограничения сторон, передачи юрисдикционному органу права совершать действие и принимать решение в отношении себя).

2) юридический факт, и в этом качестве арбитражное соглашение является:

- основанием компетенции третейского суда (как основная часть юридического состава, охватываемого гипотезой правовой нормы, которой государство, наделяет третейские суды полномочиями на рассмотрение и разрешение спора сторон);

Элементом юридического состава, определяющим изменение подведомственности дела по спору сторон (в том числе как один из критериев подведомственности) и следовательно и исключение спора из юрисдикции государственных судов (дерогационный эффект)[96].

В данном случае арбитражное соглашение рассматривается как сложное правовое явление.

Анализ приведенных определений арбитражного соглашения позволяет сформулировать его следующим образом.

Арбитражное соглашение (арбитражный договор, арбитражная оговорка, третейская запись), являясь неотъемлемым условием рассмотрения спора в арбитраже, представляет собой заключенный между сторонами внешнеэкономической сделки гражданско-правовой договор об установлении процессуальных прав и обязанностей, направленных на передачу возможных споров в избранное по взаимному согласию, негосударственное арбитражное учреждение или арбитраж ad hoc.

С учетом приведенного определения представляется весьма обоснованным считать, что арбитражное соглашение- это:

а) Средство защиты права.

Защита гражданских прав- «рычаг» для восстановления нарушенного гражданского оборота; применение данного инструмента допустимо только в предусмотренном законом порядке, т.е. путем использования надлежащей формы, средств и способов защиты гражданских прав[97].

Арбитражное соглашение, являясь гражданско-правовым договором, в отличие от остальных соглашений направлено на защиту субъективных гражданских прав участников внешнеэкономической сделки. Право на защиту проявляется лишь в ситуациях, когда кто-то оспаривает или нарушает субъективное гражданское право. То есть, реально право на защиту начинает «функционировать» в момент нарушения или оспаривания субъективных гражданских прав. Своим соглашением стороны могут не только установить форму защиты права: юрисдикционную (которая осуществляется уполномоченными государством органами) или неюрисдикционную (которая осуществляется гражданами и организациями самостоятельно, без обращения за помощью к уполномоченным государством органам), но и конкретизировать юрисдикционную форму защиты права. Здесь речь идет об определении соглашением сторон компетентного судебного органа.

В Российской Федерации защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, судом, арбитражным судом или третейским судом (ст. 11 ГК РФ). Кроме того законодательство наделило участников гражданских правоотношений правом самостоятельного определения органа, куда они вправе обратиться за защитой субъективных гражданских прав. Иными словами, выбор между государственным и негосударственным (третейским) судом осуществляется сторонами.

Право обращения за защитой нарушенного субъективного гражданского права закреплено и в международных соглашениях. Например, в соответствии с Соглашением стран СНГ о порядке разрешения хозяйственных споров 1992 г. хозяйствующие субъекты каждого государства-участника СНГ имеют на территории других государств-участников СНГ право беспрепятственно обращаться в суды, арбитражные (хозяйственные) суды, третейские суды и другие органы, к компетенции которых относится разрешение дел, могут выступать в них, возбуждать ходатайства, предъявлять иски и осуще