Признаки предпринимательской деятельности

А.Б. Быков акцентировал внимание на ошибочность включения понятия предпринимательской деятельности в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Он подчеркивал, что гражданское право «никогда не регулировало никакой деятельности какого-либо субъекта гражданского права (даже в договорах подрядного типа и услуг), если только под деятельностью не понимать совершения субъектом гражданского права каких-либо действий , причем именно в сфере гражданского оборота. Но «деятельность» и «действия» (гражданско-правовые) – это совершенно различные категории. Вот почему включение в ГК определения предпринимательской деятельности в качестве категории гражданского права концептуально ошибочно, поскольку означает, по существу, разрушение сложившихся веками устойчивых и действительно соответствующих предмету гражданско-правового регулирования понятий и внедрению явно чужеродного элемента»[41].

Предпринимательская деятельность является элементом предмета предпринимательского права, под которой понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Данное определение универсально, так как оно рассчитано как на юридических лиц, так и на индивидуальных предпринимателей. Однако это не означает, что набор признаков предпринимательской деятельности для всех этих групп одинаковый.

Любая легальная дефиниция содержит в себе определенный смысл, который имеет значение не только для науки, но в первую очередь для правоприменения. Как представляется, понятие предпринимательской деятельности сформулировано недостаточно четко, что может повлечь негативные последствия на практике. Более жестко критиковал данное определение профессор А.Г. Быков. Он указывал, что определение предпринимательской деятельности, содержащееся в ГК РФ:

а) концептуально не соответствует предмету гражданско-правового регулирования;

б) не учитывает положения Конституции РФ о предпринимательской деятельности как деятельности экономической;

в) игнорирует положения Конституции РФ о социальном государстве и, соответственно, о социальных функциях предпринимательства;

г) не учитывает, что предприниматель одновременно является и работодателем, одновременно совмещая эти функции (исключение составляет индивидуальный предприниматель, не использующий наемный труд»[42].

Из приведенного выше определения предпринимательской деятельности вытекают следующие конституирующие признаки: 1) самостоятельный характер данной деятельности; 2) осуществление ее на свой риск; 3) основная цель данной деятельности – получение прибыли; 4) систематичность получения прибыли; 5) это деятельность, связанная с пользованием имущества, продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг; 6) регистрация лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в качестве предпринимателя в установленном законом порядке.

Рассмотрим данные признаки подробнее.

1. Самостоятельный характер предпринимательской деятельности. Данный признак раскрывается через материально-правовой и экономический аспекты.

Материально-правовой аспект данного признака подразумевает, что субъект предпринимательской деятельности обладает правосубъектностью, т.е. имеет право самостоятельно независимо от иных лиц принять решение об осуществлении предпринимательской деятельности, об организационно-правовой форме предпринимательства. Право на принятие данного решения у юридических лиц возникает с момента государственной регистрации (п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51 ГК РФ), так как именно с этого момента они наделяются праводееспособностью.

Предпринимательская правосубъектность физических лиц, как следует из анализа статей 21–28 ГК РФ, в полном объеме возникает по достижению ими 18 лет. Из данного правила закон предусматривает ряд исключений. В частности, согласно п. 2 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние по достижению 16 лет вправе быть членами кооперативов. Членство в кооперативе предполагает личное трудовое и имущественное участие, в соответствии с которым распределяется прибыль кооператива (ст. ст. 108, 109 ГК РФ). Кроме того, по достижению 16 лет при определенных условиях граждане могут быть эмансипированы (ст. 27 ГК РФ), а, следовательно, с этого момента у них возникает полная правосубъектность, а также право на осуществление предпринимательской деятельности.

Экономический аспект самостоятельности субъекта предпринимательской деятельности предполагает, что у предпринимателя имеется достаточная имущественная база для ведения предпринимательской деятельности. Имущество, закрепленное за субъектом предпринимательства, составляет основу его экономической деятельности. Объем имущественной самостоятельности юридических лиц зависит в первую очередь от вида вещного права, на котором за ними закрепляется имущество. Наибольшие возможности для ведения предпринимательской деятельности имеются у юридических лиц – собственников и у индивидуальных предпринимателей; наименьшие – у субъектов права хозяйственного ведения и оперативного управления.

Самостоятельность предпринимателей не безгранична, ее пределы значительно ограничиваются гражданским, антимонопольным и иным законодательством.

2. Осуществление предпринимательской деятельности на свой риск.

В гражданском законодательстве «предпринимательский риск» является видовым понятием по отношению к категории «риск». Дефиниция «риск» используется в законодательстве и в научной литературе применительно к отдельным видам отношений и сферам профессиональной деятельности. В рамках объективной категории риска выделяют такие его виды, как служебный, производственный, научно-технический, творческий, врачебный, спортивный, журналистский, страховой, коммерческий и др.

Чаще всего категория «риск» употребляется в гражданском законодательстве. Подсчитано (Ю. Фогельсон), что эта категория употребляется в нормах ГК РФ 89 раз, где риск соотносится с убытками, случайной гибелью или повреждением имущества, случайной невозможностью исполнения, отнесением затрат и убытков, последствиями (неблагоприятными, непредъявлением требования, отсутствием сведений, гибелью или повреждением, невыполнением обязанностей), утратой (гибелью), недостачей или повреждением, неполучением ожидаемых доходов, ответственностью, выплатами.

Впервые понятие риска в качестве функциональной характеристики предпринимательства было выдвинуто в ХVΙΙΙ веке французским экономистом шотландского происхождения Р. Кантильоном. Он рассматривал предпринимателя как фигуру, принимающую решения и удовлетворяющую свои интересы в условиях неопределенности. Прибыли и потери предпринимателя есть следствие риска и неопределенности, сопровождающих его решения. Предприниматель по Кантильону – это любой индивид, обладающий предвидением и желанием принять на себя риск, устремленный в будущее, чьи действия характеризуются и надеждой получить доход, и готовностью к потерям.

Как представляется, под предпринимательским риском следует понимать 1) несение неблагоприятных последствий (имущественных в виде убытков, возникших при ведении бизнеса, технологических, инновационных, информационных и т.д.), а также 2) самостоятельной имущественной безвиновной ответственности (единственное основание освобождения от ответственности – наличие непреодолимой силы, если иное не предусмотрено законом или договором, п. 3 ст. 401 ГК РФ)[43].

3. Основная цель предпринимательской деятельности – извлечение прибыли

В гражданском законодательстве наряду с понятием «прибыль» используется понятие «доход». Речь, в частности, идет о п. 2 ст. 298 ГК РФ. Прибыль – специфические термины налогового законодательства, так как именно здесь заложена первооснова и предназначенность данных категорий – уплата налога. В ст. 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в настоящем кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, а понятия «налогоплательщик», «объект налогообложения», «налоговая база», «налоговый период» и другие специфические понятия и термины законодательства о налогах и сборах используются в значениях, определяемых в соответствующих статьях настоящего кодекса.

В соответствии со ст. 247 НК РФ под прибылью признаются (для российских организаций) полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Извлечение прибыли – цель предпринимательской деятельности, а не обязательный результат. Отсутствие прибыли не может служить основанием для вывода о том, что такая деятельность не является предпринимательской. Неполучение прибыли в результате осуществления этой деятельности – это результат предпринимательского риска. Кроме того, из общего правила о получении прибыли как цели предпринимательской деятельности, имеются исключения, особенно в сфере государственного и муниципального предпринимательства. Например, казенное предприятие, финансируемое из государственного бюджета, производит продукцию, необходимую для обороны страны, которая может быть, а чаще всего является убыточной, но необходима обществу; предприятие городского транспорта удовлетворяет общественные потребности по перевозкам пассажиров, хотя в некоторых случаях такие предприятия являются убыточными и работают на дотациях. В развитых странах политика государства состоит в поощрении и бесприбыльного предпринимательства в сферах экологии, здравоохранения, культуры, социального обеспечения.

Данное замечание позволяет прийти к выводу, что под доходом (прибылью) применительно к понятию предпринимательской деятельности следует понимать сумму поступлений без уменьшения их на сумму расходов.

Содержательная часть исследуемого признака имеет весьма существенное значение для уголовного законодательства, так как наличие дохода является одним из условий привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ). Судебная практика по данному вопросу неоднозначна. Так, в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» от 04.07.1997 № 8 отмечается, что для привлечения лица к ответственности за уклонение от уплаты налогов необходимо установить налогооблагаемую сумму (прибыль), которая вычисляется как разница между полученным доходом и расходами; в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» от 18.11.2004 № 23 разъясняется, что под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

В литературе обращается внимание на то, что необходимо разграничивать доход предпринимателя и доход собственника. Особенно это актуально, когда речь идет о сдаче собственником своего жилья в аренду. Верховный Суд РФ в постановлении от 10 января 2012 г. по делу № 51-АД11 -7 сделал однозначный вывод: нельзя рассматривать как предпринимательскую деятельность действия собственников жилых помещений, которые предоставляют эти помещения внаем[44].

4. Систематичность ведения предпринимательской деятельности.

В целом критерий «системность» в гражданском праве не является новым понятием. Он применялся и применяется к совершенно разным ситуациям (см., например, ст. 111 ГК РСФСР 1964 г., п. 2 ст. 61, ст. 293 ГК РФ и др.). Кроме того, понятие «систематичность» используется и в иных отраслях права. Например, в трудовом праве системность используется при определении оснований для увольнения работника (судебная практика под системой понимает наличие двух нарушений трудовой дисциплины). На законодательном уровне она дана лишь в п/п. 11 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции»:систематическое осуществление монополистической деятельности – осуществление хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, выявленное в установленном данным законом порядке более двух раз в течение трех лет. Представляется, что применительно к нашему вопросу данный критерий систематичности не вполне приемлем.

Применительно к ст. 2 ГК РФ критерий «системность» разъяснен в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»: «Отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав данного административного правонарушения при условии, 6если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.

Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работы, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений».

Данное разъяснение так и не дает прямого ответа на вопрос, – что следует понимать под системностью осуществления предпринимательской деятельностью.

Законодательный пробел по критерию системности породил ряд суждений по поводу данной категории. Одни авторы считают, что – это количество совершаемых и направленных на извлечение прибыли действий(пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг). На взгляд других, критерий системности предпринимательской деятельности должен быть уточнен размером дохода данной деятельности: он должен носить существенный характер и измеряться кратно к минимальной заработной плате; систематический, но незначительный доход не следует признавать предпринимательским, иное означало бы пренебрежение здравым смыслом и экономической целесообразностью. Имеются и другие предложения о понимании сущности категории «системность».

Как представляется, критерий «систематичность» имеет существенное значение только в отношении предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя. Если убрать из легального определения предпринимательской деятельности данный признак, то применительно к деятельности юридического лица абсолютно ничего не меняется, так как для целей налогообложения неважно – один раз совершена операция (сделка) или деятельность осуществлялась систематически. В любом случае организация обязана уплатить налог на прибыль.

Системность, применяемая к физическим лицам, как представляется, должна определяться в зависимости от количества совершенных действий, направленных на получение дохода и только до периода, как физическое лицо будет зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя.

5. Предпринимательская деятельность – это деятельность, связанная с пользованием имущества, продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг.

Закрепленный в ст. 2 ГК РФ перечень способов ведения предпринимательской деятельности является условным, так как в ст. 34 Конституции РФ предусмотрена возможность использования любых способностей для осуществления предпринимательской деятельности, не запрещенных законом. В связи с этим представляется, что данный признак целесообразно исключить из определения предпринимательской деятельности.

В то же время, относительно данного признака возникает вопрос: если перечисленная выше деятельность осуществлялась хозяйствующим субъектом для собственных нужд, то можно ли ее отнести к предпринимательской? Позиция судов по данному вопросу различна. И следует согласиться с О.М. Олейник, полагающей, что если субъект осуществляет деятельность внутри компании, не выходит на рынок, то эта деятельность не может быть отнесена к предпринимательской[45].

6. Регистрация в качестве предпринимателя в установленном законом порядке.

Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляется в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Государственная регистрация как признак предпринимательской деятельности имеет значение только в отношении физических лиц – индивидуальных предпринимателей. Она свидетельствует о появлении нового субъекта именно предпринимательских правоотношений (субъектом непредпринимательских отношений, возможно, данное лицо уже и выступало) и предоставляет право на занятие такой деятельностью этому лицу.

Цель государственной регистрации юридических лиц совершенно иная: они регистрируются в налоговых органах не как субъекты предпринимательской деятельности, а как потенциальные субъекты разнообразных правоотношений (как предпринимательских, так и непредпринимательских). Некоммерческие организации подлежат государственной регистрации даже в том случае, если они и не будут заниматься предпринимательской деятельностью. Это объясняется тем, что с государственной регистрацией юридического лица связывается момент его создания, а, следовательно, и возникновения правоспособности.

Таким образом, признаки предпринимательской деятельности юридических и физических лиц различны. Для юридических лиц к таковым относятся: 1) самостоятельный характер данной деятельности; 2) осуществление ее на свой риск; 3) основная цель данной деятельности – получение прибыли. К признакам предпринимательской деятельности физических лиц наряду с данными признаками, следует отнести систематичность получения прибыли, а также государственную регистрацию лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Понятие предпринимательской деятельности взаимосвязано с понятиями коммерческая деятельность, хозяйственная деятельность и экономическая деятельность.

Коммерческая деятельность является разновидностью предпринимательской деятельностью. Она связана с реализацией субъектами предпринимательства созданного им продукта и получением им от другого лица денежного или иного эквивалента, а также с продвижением товара.

Экономическая деятельность охватывает все стадии воспроизводства: производство, распределение, обмен и потребление товаров (работ, услуг) независимо от цели осуществления (получения или неполучения прибыли). Она подразделяется на активную (по производству и реализации товаров, работ, услуг) и пассивную (размещение денежных средств в кредитные организации, передача имущества в аренду, в доверительное управление, внесение имущества в уставный капитал хозяйственных обществ и др.). С учетом данных замечаний следует прийти к выводу, что предпринимательская деятельность является видом экономической деятельности.

Относительно понятия хозяйственной деятельности в юридической литературе высказаны разные суждения: 1) хозяйственная деятельность тождественна понятию активной экономической деятельности;

2) хозяйственная деятельность тождественна предпринимательской деятельности. В начале 1990 годов В.В. Лаптев подчеркивал, что в современных условиях хозяйственное право становится правом предпринимательской деятельности. Именно поэтому возник новый термин – предпринимательское право. Предпринимательское право – это хозяйственное право рыночной экономики[46]. Таким образом, со времени вхождения России в рыночные отношения, как представляется, категория «хозяйственна\ деятельность» трансформировалась в категорию «предпринимательская деятельность;

3) хозяйственная деятельность тождественна экономической деятельности.