Глава XII. Источники права. и применения. Соответственно в теории выделяюткреативные преце­денты, создающие новую норму, иинтерпретативные прецеденты

и применения. Соответственно в теории выделяюткреативные преце­денты, создающие новую норму, иинтерпретативные прецеденты, — дающие толкование уже существующей норме. Последние, будучи вторичными правовыми текстами, выступают и в качестве вторичных источников права.

Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд безусловносвязан решениями всех вышестоя­щих судов, которые не могут оспариваться,⁹ однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

Возможность опираться на прецеденты в юридической практике обеспечивается ихрегулярной публикацией в судебных отчетах.

Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутан­ностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но вместе с тем прецедентные нормы наиболее приближены к конкрет­ным жизненным ситуациям, и поэтому они могут более полно отра­жать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.

Спецификой действия прецедентного права в Англии является его деление наобщее право и право справедливости. Право спра­ведливости возникло в XIV в. как ответ на опасность отстать от са­мой жизни, когда система общего права не поспевала за меняющи­мися социальными условиями и порой оказывалась связанной консерватизмом судейского корпуса. Право справедливости форми­ровалось из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени ко­роля и Совета, которые уполномочивали его рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали прямо к королю как источнику всех мило­стей и справедливости, но принимал решения лорд-канцлер на ос­нове доктрины «королевской справедливости», в основе которой лежали фундаментальные идеи христианства.

'Из всякого правила, как известно, есть исключения. Так, с 1966 г. англий­ская Палата Лордов имеет право «отойти от предыдущего решения, если это пред­ставляется правильным»; Европейский Суд по правам человека может отклонять­ся от ранее принятых решений по «убедительным основаниям»; Высший Суд Австралии заявил, что создаст новые прецеденты, если какое-либо решение было «явно неверным и следование ему оказалось вредным для общественных интере­сов». Федеральный Суд Швейцарии может аннулировать предыдущее решение при наличии «серьезных и объективных причин»; то же самое может сделать Верхов­ный Суд США при наличии «особых причин» (Вильс)хабер Л. Прецедент в Евро­пейском Суде по правам человека // Государство и право. 2001. № 12. С. 6-7).

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

Как утверждает американский историк права Г. Дж. Берман, «ключ к пони­манию источника права справедливости —в слове "совесть"... Полномочия Канц­лерского суда были расширены 22 статутом Эдуарда III, дававшим ему право рас­сматривать все дела "по милосердию" и "по совести"; и к лорд-канцлеру чаще всего обращались во имя совести. Что есть "совесть"? По свидетельству лингви­стов, она относится к тому, что мы знаем наверняка (со-ведение, со-знание), в не­которых языках значение этого слова, по словам Фрейда, с трудом можно отграни­чить от значения слова "сознание"... Человеческая совесть, конечно, старше средних веков, но в средние века совесть христианского мира впервые познала организацию: то, что западный человек знал наверняка, он называл законом, дан­ным Богом, и клялся в верности святой церкви, которая толковала и защищала этот закон... Именно по этой причине сама процедура средневековых судов спра­ведливости и была источником ее юрисдикции: лорд-канцлер обращался к каждо­му человеку как к сознательному христианину, испытывал его под присягой, име­нем Бога повелевал ему поступать праведно. Защита слабых и обеспечение исполнения доверительных обязательств были неотъемлемы от долга каждой лич­ности как члена христианской церкви... Через право справедливости христиан­ская совесть стала универсалией социальной и правовой структуры средневеково­го христианского мира».'"

В настоящее время право справедливости инкорпорировано в систему об­щего права.

Судебная и административная практика. Судебную и адми­нистративную практику не следует отождествлять с судебным и ад­министративным прецедентом. Первая может являться источником норм права и в тех правовых системах, в которых не признается пре-цедентное право. Судебная и административная практика представ­ляет собой сложившиеся обыкновения, приемы, способы решения юридических дел,формирующие и уточняющие значение право­вых норм. Таким образом, она представляет собой вторичные пра­вовые тексты и соответственно выступает в качестве вторичного источника права.

Правовая норма формируется не только в результате интерпре­тации законов и других законодательных актов, но и актов судебных (административных), а также сложившейся судебной и администра­тивной практики. Французский правовед-компаративист Р. Давид не без основания утверждал, что, для того чтобы сделать вывод о воз­можности рассматривать судебную практику в числе источников права, «нужно не столько интересоваться формулировками различ­ных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить

' Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 9&-97,

Глава ХП. Источники права

внимание на другой фактор — на все увеличивающееся число раз­личного рода сборников и справочников судебной практики», которые «пишутся не для историков права или социологов и не для удоволь­ствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права»."

Правовая практика является малоизученным в российской правовой науке вторичным источником права. Но ее значимость от этого не уменьшается. Ведь право представляет собой функциони­рующую систему, систему правовых коммуникаций, основанную на обратной связи. Это означает, что субъекты права не только взаимо­действуют на основе социально признанных норм, источником ко­торых являются первичные правовые тексты, но и модифицируют, корректируют, приспосабливают свое нормативно определенное поведение к конкретным социокультурным условиям правовой ком­муникации, которые в свою очередь корректируют смысл первичных правовых текстов. Такая корректировка, в частности, происходит путем созданиявторичных правовых текстов, в качестве которых выступает повседневная практика реализации субъектами их прав и обязанностей. Вторичные правовые тексты также должны получить социальную легитимацию, и в таком случае они будут являться вто­ричными источниками права, посколькуфактически осуществляют корректировку смысла правовой нормы.

В отличие от мифологических текстов тексты правовой прак­тики рациональны и функциональны. Они определяются условиями и особенностями функционирования тех или иных правовых норм в рамках конкретного социума.

"Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 131. — Ср. с позицией А. В. Мицкевича: «...все больше утверждается мнение о том, что если Верховный или Высший Арбитражный Суд защитил те или иные интересы, требования или поведение как законные или отверг как незаконные, то он тем самым дал основание к новому пониманию и применению данных правовых норм... Именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права. То понимание, которое укрепится в судебной практике и будет обобщено и подтверждено высшим судом [явится] как бы вторичным, углубляю­щим и дополняющим закон и другие нормативные правовые акты... источником права» (Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. Т. 2: Тео­рия права. М., 1998. С. 153).

20-1351

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

Например, в Санкт-Петербурге правовой текст нормативного акта, требующий от владельцев собак их обязательного выгула с поводком, в наморднике и с ветеринарным паспортом, под влиянием практики его реализации трансформировался в норму, требующую выгула собак с поводком и в наморднике, но при допустимости от­сутствия во время прогулки ветеринарного паспорта. Такая интер­претация текста обусловлена наличием социально-правовых притя­заний со стороны окружающих людей и милиции к владельцам собак относительно соответствующей экипировки собак и полным отсут­ствием соответствующих притязаний к документальному подтвер­ждению состояния их здоровья. В отличие от административной практики вторичные правовые тексты здесь создаются не админи­стративными органами, а поведением самих участников данных от­ношений.

Правовая доктрина — один из древнейших текстуальных ис­точников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. Правовая доктрина представляет собойизложение каких-либоправопо-ложений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и прак­тики, которым придаетсяобщезначимое и общеобязательное зна­чение и из которых выводитсяправило поведения, имеющеепре-доставительно-обязывающий характер.

В III в. на отдельные положения римских юристов-классиков ссылались как на текст закона. Император Валентиниан III в 426 г. издал закон «О цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Моде-стина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами. При различии мнений вышеупомянутых юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство из них, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.

В настоящее время правовая доктрина имеет распространение в так называемых традиционалистских правовых системах, напри­мер вмусульманском праве. Мусульманско-правовая доктрина (фикх) сложилась в результате необходимости дать разъяснение вновь возникавшим конкретным вопросам, которые не были урегу­лированы в главных источниках мусульманского права — Коране и сунне, представляющей собой собрание преданий о поступках