Б. Препятствия для применения иностранного права. 4 страница
- справки о должностных лицах (Certificate of Incumbency, Appointment of (first) Director).
Как правило, иностранные организации заключают сделки и совершают иные действия на территории РФ через местных представителей, действующих по доверенности, удостоверенной за рубежом <1>. Данное обстоятельство не исключает тем не менее необходимости проверки при нотариальном удостоверении сделки полномочий органа или должностного лица, выдавшего доверенность от имени иностранной организации на совершение соответствующих юридически значимых действий в России, поскольку полномочия представителя напрямую производны от полномочий доверителя: никто не может передать полномочий больше, чем обладает сам. Исключение составляют лишь случаи, когда доверенность представителя была удостоверена в рамках развернутой публично-правовой процедуры, поскольку в этом случае нотариус или другой публично-правовой субъект за рубежом уже проверил полномочия органа иностранной организации на передачу представителю права на заключение сделки <2>.
--------------------------------
<1> См. об особенностях оформления и использования доверенностей в международном гражданском обороте п. 4 § 6 настоящей главы Настольной книги.
<2> От данного случая необходимо отличать ситуации, когда иностранное должностное лицо свидетельствует подлинность подписи лица, подписавшего доверенность от имени иностранной организации: достоверным здесь является только факт подписания документа определенным физическим лицом. Его статус в качестве органа иностранной компании, который вправе самостоятельно действовать от ее имени, не проверяется и, следовательно, подлежит установлению по общим правилам нотариальной процедуры.
Не являются документами, на основании которых может быть установлена правоспособность иностранных организаций, акты российских государственных органов, осуществляющих их государственную аккредитацию, налоговый, таможенный и иной административный учет и контроль. Такие документы могут тем не менее использоваться нотариусом как дополнительные источники сведений об иностранной организации.
При наличии сомнений в правоспособности иностранной организации, достаточности полномочий ее органов или представителей нотариус вправе предложить заинтересованным лицам представить дополнительные документы, а также самостоятельно навести справки в компетентных органах иностранного государства. В частности, на практике следует учитывать, что информация о статусе организации в стране ее происхождения является, как правило, открытой и может быть получена любым желающим. В большинстве государств функционирование систем регистрации организаций, а также процедуры рассмотрения дел об их ликвидации или банкротстве построено на принципах гласности и доступности информации <1>. Конечно, в этом случае остается вопрос о юридическом значении информации, полученной нотариусом непосредственно в компетентных органах иностранного государства, особенно при ее расхождении с данными официальных документов, надлежащим образом оформленных и представленных нотариусу заинтересованными лицами. Во всяком случае, полагаем, что игнорирование сведений, полученных нотариусом непосредственно из самого торгового реестра, в том числе с использованием информационных систем удаленного доступа, вряд ли согласуется с обеспечением бесспорности отношений сторон как основной цели нотариального удостоверения. Поэтому совершение нотариального действия в этом случае рекомендуется отложить и предложить заинтересованным лицам устранить возникшие противоречия.
--------------------------------
<1> См., например, ссылки на официальные сайты торговых реестров большинства стран Европы и Северной Америки: http://notiss.ru/index.php?id=66.
В качестве дополнительной предосторожности желательно каждый раз выяснять у представителей иностранной организации об известных им ограничениях ее право- и дееспособности, отражая соответствующие заявления в тексте нотариального акта. Применительно к удостоверению договоров с участием иностранной компании стандартный набор заявлений сторон обычно образует специальный раздел так называемых "гарантий и заверений". В содержание гарантий и заверений необходимо включать заявления сторон(-ы):
- об отсутствии конфликта интересов в сделке, связанного с аффилированностью ее сторон или наличием иной заинтересованности в ее совершении в соответствии с личным законом сторон;
- об отсутствии качеств крупности сделки применительно к каждой из ее сторон в соответствии с ее учредительными документами и применимым правом;
- об отсутствии ограничений, связанных с владением отдельными видами имущества, в соответствии с правом for и личным законом иностранной компании;
- об отсутствии требований о предварительном одобрении сделки или выполнения сравнимых формальностей со стороны других органов иностранной организации, третьих лиц, антимонопольных и иных административных органов в соответствии с личным законом и ряд других.
Это позволит заинтересованным лицам и нотариусу пользоваться презумпцией добросовестности и разумности действий участников гражданского оборота, снижая тем самым риск наступления неблагоприятных последствий в ситуации, когда заявления стороны в нотариально удостоверенном договоре очевидным образом противоречили действительности (п. п. 1, 2 ст. 10 ГК).
Форма и сроки действительности документов иностранного происхождения, используемых в нотариальном производстве для установления правоспособности иностранной организации, проверки ее тождества, полномочий ее представителя, а также установления иных юридически значимых фактов, определяются в соответствии с правом по месту их совершения и выдачи (п. 1 ст. 1209 ГК). Наибольшие практические сложности возникают, как обычно, с определением действительности документов, происходящих из офшорных юрисдикций. В большинстве случаев законодательство таких территорий налоговой оптимизации не предусматривает жестких, а тем более пресекательных сроков действительности регистрационных и иных официальных документов, указывая лишь на необходимость "добросовестного поведения" самой офшорной организации и ее должностных лиц, а также "разумную осмотрительность" ее контрагентов.
Тем не менее независимо от сроков действительности документов, установленных применимыми нормами иностранного права, нотариус принимает во внимание их бесспорность исходя из природы юридических фактов, в подтверждение которых они представляются. В частности, полагаем, что в отношении состава участников и органов управления коммерческих организаций следует исходить из презумпции их изменения в краткосрочной перспективе. Поэтому иностранные документы, выданные или удостоверенные за рубежом более одного месяца назад до совершения сделки в России, не отвечают качеству их бесспорности и должны приниматься компетентным нотариусом лишь в исключительных случаях. Практика ведения торговых реестров во всем мире стремится к максимальному сокращению таких сроков, вплоть до проверки правового положения организаций в режиме реального времени. Очевидно, что юридические факты, свидетельствующие о правоспособности иностранной организации и достаточности полномочий ее органов, существуют только на день выдачи соответствующих документов. Чем дальше отстоит день получения документа в публичном реестре организаций за рубежом от дня сделки, тем более небесспорно существование указанных в нем фактов. Разумным и осмотрительным будет допущение в нотариальную процедуру документов иностранного происхождения с учетом сроков, необходимых для их подготовки и представления в России.
4. Определение права,
применимого к отношениям сторон по существу
От вопросов, связанных с определением правового положения иностранных граждан и организаций в нотариальном производстве, следует отличать проблему выбора права, применимого по существу к обязательствам сторон <1>. Аналогично не следует смешивать обязательственный статут с правом, применимым к налоговым аспектам сделки с участием иностранного лица. К сожалению, встречаются ситуации, когда иностранный элемент вводится в отношения сторон искусственно, исключительно с целью подчинения хозяйственной операции иностранной налоговой юрисдикции с благоприятным налоговым режимом (налоговая оптимизация). В этой связи нотариус должен обращать внимание заинтересованных лиц на нетождественность выбора применимого к их договорным обязательствам права определению налогового домициля и соответствующего налогового режима.
--------------------------------
<1> Вопросы определения применимого права в сфере наследственных и семейных отношений рассматриваются отдельно (см. § 4, 5 настоящей главы Настольной книги).
Выбор применимого права. В области обязательственных отношений, возникающих при совершении сделок, важное значение имеет выбор применимого права самими сторонами, так называемый автономный статут. Общий принцип провозглашен в п. 1 ст. 1210 ГК, в соответствии с которым стороны договора при его заключении или в дальнейшем по соглашению между собой могут выбрать право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям. Нужды международной коммерции требуют использования во всех имущественных контрактах именно автономной коллизионной привязки. Кроме того, выбор применимого права возможен и в других случаях, не связанных с договором, когда законом это допускается (п. 6 ст. 1210 ГК). Полагаем, что в силу принципов диспозитивности и благоприятствования международному обороту выбор применимого права сторонами частноправовых отношений возможен всякий раз, когда для них в законе или международном договоре не предусмотрена специфическая коллизионная норма.
В случае нотариального удостоверения договора сторонам настоятельно рекомендуется в каждом случае, когда закон это допускает, делать такой выбор, а нотариусу разъяснять его желательность и формально закреплять его результаты в тексте нотариально удостоверяемого соглашения. Причем такой выбор может быть сделан как при заключении договора, так и впоследствии (с ретроактивным действием, но без ущерба для прав третьих лиц (п. 3 ст. 1210 ГК)), как для договора в целом, так и для его отдельных частей (п. 4 ст. 1210 ГК). В большинстве случаев это позволяет сделать правовые последствия юридических действий более предсказуемыми, а права и обязанности сторон - определенными. При этом нотариус должен разъяснить сторонам предпочтительность выбора такого права, которое будет отражать их реально существующие связи с конкретными правопорядками. Виртуальный выбор абстрактного права, с которым ни одна из сторон сделки или само обязательство никак не связаны, не всегда способствует стабильности и юридической безопасности договорных отношений. Во всяком случае, согласно п. 5 ст. 1210 ГК, если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. Таким образом, законодатель пытается поставить барьер злоупотреблениям при выборе применимого права в ситуации искусственно введенного в отношения сторон иностранного элемента. Наконец, в тех случаях, когда предметом сделки являются регламентированные объекты и имущественные права (например, в случае их обязательной государственной регистрации), наиболее оправдан выбор материального права страны по месту их нахождения и (или) регистрации. Например, в сделках по отчуждению долей в уставном капитале российских обществ с ограниченной ответственностью наиболее целесообразен выбор именно российского права в качестве применимого к отношениям сторон.
Возможный выбор сторонами договора иностранного права в качестве компетентного урегулировать их отношения <1> создает дополнительные проблемы для удостоверяющего сделку нотариуса. Так, в этом случае не вполне понятно, каким образом и в каком объеме ему надлежит выполнять лежащую на нем обязанность по разъяснению сторонам смысла сделки и вызываемых ее совершением правовых последствий (ст. 54 Основ). Полагаем, что в силу общего принципа jura novit curia <2> и современного подхода к распределению международной юрисдикционной компетенции местный нотариус, как и судья, обязан знать только собственное национальное право. Соответственно, его публично-правовая обязанность по разъяснению права заканчивается там, где заканчивается само национальное право в широком его понимании. Поэтому достаточным будет разъяснение нотариусом императивных норм российского права, подлежащих применению к отношениям сторон независимо от применимого права (ст. 1192 ГК). Безусловно, знание и способность разъяснить сторонам содержание применимых к их отношениям материальных норм иностранного права следует расценивать как дополнительное преимущество в профессиональной компетенции нотариуса, но вряд ли стоит возводить из этого дополнительную и неисполнимую по своей природе обязанность.
--------------------------------
<1> Например, в сфере корпоративных отношений такой выбор делается чаще всего в пользу английского права или его производных юрисдикций (офшорных).
<2> Суд знает право (лат.).
Определение применимого права на основании статута наиболее тесной связи. Если стороны не воспользовались предоставленной им возможностью выбора применимого к их отношению права, применяется право страны, с которым правоотношение имеет более тесные связи (ст. 1211 ГК). Речь идет о так называемом статуте наиболее тесной связи (Proper Law). Несмотря на наличие в российском законе ряда презумпций, содержание этой формулы прикрепления является довольно неопределенным, что способно вызвать серьезные трудности при ее практическом применении.
За основу при определении наиболее тесной связи договора с определенным правопорядком в ГК используется место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 1 ст. 1211 ГК). В п. 2 этой же статьи законодатель пытается уточнить данную презумпцию, указывая для отдельных видов обязательств сторону, действия которой имеют решающее значение, в частности:
1) продавца - в договоре купли-продажи;
2) дарителя - в договоре дарения;
3) арендодателя - в договоре аренды;
4) ссудодателя - в договоре безвозмездного пользования;
5) подрядчика - в договоре подряда;
6) перевозчика - в договоре перевозки;
7) экспедитора - в договоре транспортной экспедиции;
8) заимодавца (кредитора) - в договоре займа (кредитном договоре);
9) финансового агента - в договоре финансирования под уступку денежного требования;
10) банка - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;
11) хранителя - в договоре хранения;
12) страховщика - в договоре страхования;
13) поверенного - в договоре поручения;
14) комиссионера - в договоре комиссии;
15) агента - в агентском договоре;
16) исполнителя - в договоре возмездного оказания услуг;
17) залогодателя - в договоре о залоге;
18) поручителя - в договоре поручительства.
Особые правила определения решающей стороны установлены для договоров строительного подряда и подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, простого товарищества, заключенных на аукционе, по конкурсу или на бирже, коммерческой концессии, заключаемых в сфере интеллектуальной собственности, лицензионных договоров (п. п. 3 - 8 ст. 1211 ГК).
При этом здесь же законодатель закладывает "бомбу" под собственную конструкцию определения применимого права в отсутствие его выбора сторонами договора, предусматривая в п. 9 ст. 1211 ГК возможность определения права иной страны, с которой договор более тесно связан, исходя из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Аналогичным образом решается вопрос и в отношении смешанных договоров (п. 10 ст. 1211 ГК). Нетрудно догадаться, что в подобном виде статут наиболее тесной связи может быть источником разногласий и конфликтов между сторонами договора, связанного с правопорядками нескольких государств: очевидно, что каждая из них будет тянуть одеяло на себя, так толкуя закон, условия договора и совокупность обстоятельств дела, чтобы обеспечить применение наиболее благоприятного для нее правового режима. Кроме того, в этой ситуации компетентный правопорядок устанавливается на основе толкования договора и всех относящихся к нему обстоятельств, что, по справедливому замечанию ряда специалистов, ведет к субъективизму правоприменительных органов, подсознательному выбору своего национального права <1>. С точки зрения сущностных характеристик и ценностей нотариальной процедуры статут наиболее тесной связи в том виде, как он сформулирован в действующем гражданском законодательстве, не отвечает требованиям повышенной юридической безопасности и бесспорности нотариальных актов и должен по мере возможного избегаться в нотариальной практике.
--------------------------------
<1> См., например: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2001. С. 114, 115 (автор главы - Г.К. Дмитриева).
Сфера действия применимого права. Как справедливо отмечает профессор М.М. Богуславский, "мало установить обязательственный статут, надо определить сферу его применения" <1>. В настоящее время данная проблема нашла позитивное решение в ст. 1215 ГК, которая прямо указывает вопросы, которые разрешаются в соответствии с применимым к договору правом. В частности, это:
--------------------------------
<1> Богуславский М.М. Указ. соч. С. 264.
1) толкование договора;
2) права и обязанности сторон договора;
3) исполнение договора;
4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
5) прекращение договора;
6) последствия недействительности договора.
Данный перечень не является исчерпывающим и на практике может быть расширен. На основании обязательственного статута могут разрешаться иные вопросы, связанные с заключением и исполнением международного контракта, например основания и порядок уплаты процентов (ст. 1218 ГК), исковая давность (ст. 1208 ГК) и др. Однако он будет неприменим при определении формы сделки, право- и дееспособности сторон, наличия полномочий у представителя, налоговых последствий сделки, а также имущественных прав супругов, участвующих в сделке. Решение данных вопросов, хотя и имеющих непосредственное отношение к самой сделке, подчиняется иным коллизионным правилам, которые будут рассмотрены далее.
5. Совершение удостоверительной надписи
Самым элементарным и техническим по своей природе действием является проставление компетентным нотариусом удостоверительной надписи в тексте сделки.
Нотариальная процедура подчиняется законам правоприменителя, что является отражением действия принципа lex for в нотариальной деятельности: она в целом остается неизменной при участии в нотариально удостоверяемых сделках иностранных лиц. Поэтому используются преимущественно те же формы удостоверительных надписей, что и для внутренних отношений.
Однако в ситуациях, когда последствия удостоверяемой нотариусом сделки возникают исключительно или в основном за рубежом, возможно по просьбе сторон совершать удостоверительные надписи в форме, предусмотренной законодательством иностранных государств (часть вторая ст. 104 Основ). Эта норма означает лишь использование надписей и указание реквизитов на документах согласно иностранному законодательству и не затрагивает обязательных для российского нотариального производства требований о языке.
В силу ст. 10 Основ языком нотариального делопроизводства является русский язык или язык республик, автономных областей или автономных округов РФ. Соответственно в отличие от ряда зарубежных юрисдикций оформление нотариальных актов в России, текст которых полностью изготовлен на иностранном языке, не допускается. В то же время допускается подготовка и удостоверение двуязычных документов - на русском и иностранном - с совершением двух удостоверительных надписей. Во всех случаях участия в нотариальном производстве иностранных граждан или организаций желательно, помимо русского перевода или транскрипции, также указывать оригинальное имя (наименование) на иностранном языке согласно документам, удостоверяющим личность для физических лиц, или учредительным документам - для организаций.
Возраст совершеннолетия в различных странах мира
| Австралия | ||
| Австрия | ||
| Азербайджан | ||
| Албания | ||
| Алжир | ||
| Андорра | ||
| Ангола | ||
| Аргентина | ||
| Армения | ||
| Афганистан | ||
| Багамы | ||
| Беларусь | ||
| Бельгия | ||
| Бенин | ||
| Боливия | ||
| Болгария | ||
| Ботсвана | ||
| Бразилия | ||
| Буркина-Фасо | ||
| Бурунди | ||
| Великобритания | ||
| Венгрия | ||
| Венесуэла | ||
| Вьетнам | ||
| Габон | ||
| Гаити | ||
| Гамбия | ||
| Гана | ||
| Гватемала | ||
| Германия | ||
| Гондурас | ||
| Греция | ||
| Грузия | ||
| Дания | ||
| Джибути | ||
| Доминиканская Республика | ||
| Египет | ||
| Израиль | ||
| Йемен | ||
| Индия | ||
| Индонезия | ||
| Иордания | ||
| Ирак | ||
| Иран | ||
| Ирландия (Республика) | ||
| Исландия | ||
| Испания | ||
| Италия | ||
| Казахстан | ||
| Камбоджа | ||
| Камерун | ||
| Канада (Квебек) | ||
| Канада (англоязычные провинции): - Альберта; - Манитоба; - Онтарио; - Саскатчеван; - Остров Принца Эдуарда | ||
| - Британская Колумбия; - Новый Брюнсвик; - Новая Шотландия; - Терра Нова; - Северо-западная Территория и Юкон | ||
| Кения | ||
| Кипр | ||
| Китай | ||
| Колумбия | ||
| Конго Бразза | ||
| Конго (экс-Заир) | ||
| Корея (Северная) | ||
| Корея (Южная) | ||
| Коста-Рика | ||
| Кот-д'Ивуар | ||
| Куба | ||
| Кувейт | ||
| Лаос | ||
| Латвия | ||
| Либерия | ||
| Ливан | ||
| Ливия | ||
| Литва | ||
| Лихтенштейн | ||
| Люксембург | ||
| Мадагаскар | ||
| Макао | ||
| Македония | ||
| Малайзия | ||
| Мали | ||
| Мальта | ||
| Марокко | ||
| Мексика | ||
| Мозамбик | ||
| Молдавия | ||
| Монако | ||
| Монголия | ||
| Непал | ||
| Нигер | ||
| Нигерия | ||
| Нидерланды | ||
| Никарагуа | ||
| Новая Зеландия | ||
| Норвегия | ||
| ОАЭ | ||
| Пакистан | ||
| Панама | ||
| Парагвай | ||
| Перу | ||
| Польша | ||
| Португалия | ||
| Россия | ||
| Руанда | ||
| Румыния | ||
| Сальвадор | ||
| Сан-Марино | ||
| Саудовская Аравия | ||
| Сейшельские острова | ||
| Сенегал | ||
| Сингапур | ||
| Сирия | ||
| Словакия | ||
| Сомали | ||
| Судан | ||
| США | 18 <1> | |
| Таджикистан | ||
| Тайвань | ||
| Таиланд | ||
| Танзания | ||
| Того | ||
| Тунис | ||
| Туркмения | ||
| Турция | ||
| Узбекистан | ||
| Украина | ||
| Уругвай | ||
| Филиппины | ||
| Финляндия | ||
| Франция | ||
| Хорватия | ||
| ЦАР | ||
| Чад | ||
| Чехия | ||
| Чили | ||
| Швейцария | ||
| Швеция | ||
| Шри-Ланка | ||
| Эквадор | ||
| Эстония | ||
| Эфиопия | ||
| ЮАР | ||
| Югославия (Сербия) | ||
| Ямайка | ||
| Япония |
--------------------------------
<1> Во всех штатах, кроме Алабамы и Небраски (19 лет), а также Пуэрто-Рико, Миссисипи и Колорадо (21 год).
§ 3. Международная действительность документов
Осуществляя свои профессиональные функции в рамках бесспорной юрисдикции, нотариус может основывать свои выводы о правовой ситуации исключительно на бесспорных источниках информации, не вызывающих сомнений относительно их относимости, допустимости, достаточности и достоверности. В этом смысле деятельность нотариуса по оценке представленных сторонами или собранных им лично материалов аналогична роли судьи в доказывании и подчинена тем же логическим и во многом процессуальным правилам.