В. Определение компетенции с учетом иностранного права.
Если правила территориальной компетенции обычно не вызывают серьезных затруднений в практике их применения, иначе обстоит дело с определением предметной компетенции нотариуса в делах с иностранным элементом. Нет сомнений, что нотариус не может превышать свои полномочия, установленные внутренним законодательством, совершая, к примеру, нотариальные действия, не предусмотренные российскими законами или международными договорами России. Этот вывод следует из принципа распределения публичных полномочий между различными органами государства, а также применения коллизионного правила lex fori к нотариальной процедуре. Однако достаточно ли для нотариуса соблюдения только собственного законодательства и может ли он проигнорировать требования иностранного закона, применимого к юридической ситуации по существу? Может ли он, в частности, совершать нотариальные действия, которые в соответствии с иностранным законодательством относятся к компетенции суда или иного уполномоченного органа за рубежом?
Если объект имущественных и личных неимущественных прав или правовые последствия нотариального акта сконцентрированы в основном за рубежом, нотариусу следует проявлять известную осторожность при совершении соответствующих нотариальных действий. В подобных случаях более целесообразным является заблаговременное получение и анализ положений иностранного закона, определяющего компетенцию иностранных органов и должностных лиц в соответствующих областях, а также устанавливающего правовые последствия совершения тех или иных действий и необходимые при этом формальности.
Например, исключительная компетенция органов или должностных лиц, установленная иностранным правом (страны гражданства (происхождения) заинтересованного лица, места нахождения имущества или наступления последствий), делает, как правило, нежелательной оформление соответствующих актов российским нотариусом. Достижение здесь желаемого сторонами правового результата может быть существенным образом затруднено или вовсе невозможно. Так, нотариусу не следует совершать нотариальное действие при наличии конфликта компетенций с иностранным органом или должностным лицом всякий раз, когда для наступления необходимых правовых последствий за рубежом потребуется экзекватура нотариального акта или регистрация в публичных реестрах иностранного государства. Традиционным для законодательства многих государств мира является установление особых правил в сфере оборота недвижимости, создания организаций и осуществления прав их участников, интеллектуальной собственности.
Кроме того, нотариус должен учитывать, что иностранное законодательство может устанавливать дополнительные формальности для придания актам и документам, оформленным за рубежом и представленным в России для подтверждения определенных юридических фактов и прав. Например, в целом ряде стран common law действительность завещания, совершенного на их территории, связывается с выполнением судом или иным уполномоченным органом процедур его верификации для подтверждения его подлинности <1>. Соответственно, выдача российским нотариусом свидетельств о праве наследования по завещанию без прохождения такого рода процедур в стране происхождения акта последней воли не допускается.
--------------------------------
<1> См., например: Паничкин В.Б., Боровик О.Ю. Наследственное право США. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2006. С. 617; Закон Израиля о наследовании 1965 г. (ст. ст. 39, 66а, 67а) // Гражданское законодательство Израиля. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003.
3. Определение права, применимого в деле
с иностранным элементом
Следующий специфический вопрос, подлежащий обязательному разрешению в делах с иностранным элементом, заключается в определении применимого материального права. В отличие от чисто внутренних отношений, где выбор применимых норм материального права ограничен только внутренними источниками и осуществляется исключительно исходя из существа правоотношений, в делах с иностранным элементом ему предшествует выбор компетентного правопорядка. Проще говоря, прежде чем устанавливать конкретные нормы, призванные определить правовое положение, а также права и обязанности сторон нотариального акта, необходимо ответить на вопрос: материальное право какой страны из числа тех, с которыми ситуация имеет связи, будет компетентно урегулировать отношения сторон по существу? Для решения этого вопроса необходимо во всех без исключения случаях обращаться к нормам международного частного права, так называемым коллизионным нормам. По утилитарным причинам разъяснение механизма их действия не входит в нашу задачу в данной, ориентированной в основном на практиков работе <1>. Поэтому мы остановимся здесь лишь на практических проблемах, связанных с определением применимого права в ходе осуществления нотариальной деятельности.
--------------------------------
<1> См. подробнее о коллизионных нормах и коллизионном методе: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007; Богуславский М.М. Международное частное право. 5-е изд. М.: Юристъ, 2004. С. 73 и сл.; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: Городец, 2004. С. 82 и сл.; Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 8 и сл.
Как и в случае с компетенцией, определение применимого права может происходить на различных уровнях в зависимости от используемых для этого источников.