Судебная практика и законодательство о гражданском судопроизводстве

Прежде чем говорить о соотношении судебной практики с процессуальным законодательством, необходимо ответить на воп­рос — что понимать под судебной практикой? В.М. Лебедев пред­лагает рассматривать судебную практику как всю совокупность деятельности судов по применению законодательства при рас­смотрении гражданских, уголовных, административных и иных судебных дел. Иначе говоря, как опыт индивидуально-правовой деятельности судов, в том числе обобщений и анализа этой дея­тельности, а также решений разных судебных инстанций, вклю­чая постановления и определения Верховного Суда РФ по конк­ретным категориям дел*.

* Лебедев В.М. Судебная практика и развитие законодательства // Законода­тельство России в XXI веке: По материалам научно-практической конференции. М., 2002. С. 42.

В юридической литературе обычно выделяются три вида судебной практики:

• практика, представляющая собой опыт применения законода­тельства судами первого и второго звена, выраженный в их реше­ниях по конкретным делам, решениях мировых судей;

• решения высших судебных органов по конкретным делам, связанных с толкованием и применением права, когда в право­применительной практике отсутствует однозначное понимание (толкование) правовых норм;

• практика применения законодательства, содержащаяся в особых актах центральных судебных органов, в которых данные практи­ки обобщенно формулируются в виде предписаний нижестоящим судам.

Полемика по поводу юридического статуса судебной практи­ки, признания или нет ее источником права, относится к реше­ниям и постановлениям высших судебных инстанций, связанных с толкованием и применением права.

Практику решений высших судебных органов по конкретным делам, некоторые авторы именуют прецедентной*.

*Лебедев В.М. Там же. С. 43.

Судебный прецедент, как уже нами отмечалось, явление, не характерное для отечественной правовой системы в ее историчес­ком развитии и современном состоянии. Например, один из пер­вых русских ученых-процессуалистов проф. К. Малышев в «Курсе гражданского судопроизводства» (1874), говоря о нормах граж­данского судопроизводства, писал: «...совершенно особого рода значение имеют судебные решения. Для того дела, по коему они состоялись, окончательные судебные решения имеют силу зако­на, но в отношении других дел, хотя бы и подобных, они не мо­гут быть признаваемы законом общими, для всех обязательными. Это правило вытекает из самой сущности решения, которое име­ет целью установление спорных гражданских отношений только между тяжущимися сторонами и на основании особенных по каждому делу обстоятельств; в другом деле, хотя бы и подобном, могут быть иные обстоятельства, иные оттенки отношений, иные субъекты и т.д. Следовательно, от одного частного случая нельзя прямо заключать к другому. Однако судебные решения составля­ют весьма важный материал для индуктивного применения, раз­вития и построения права... Кроме этого общего значения судеб­ных решений, они имеют еще особенный, больший или меньший авторитет вследствие иерархической подчиненности судов»*.

* Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. СПб., 1874. С. 67, 68.

Однако нельзя не сказать о том, что в современной науке граж­данского процессуального права выдвигаются предложения о признании права судебных прецедентов. Например, по мнению В.М. Жуйкова, в России имеется потребность и возможность пере­хода к праву судебных прецедентов, под которыми следует пони­мать (для судов общей юрисдикции) постановления Верховного Суда РФ по конкретным делам, что в значительной степени спо­собствовало бы обеспечению правильного и единообразного при­менения федерального законодательства всеми судами Российской Федерации и облегчило бы их работу. Учитывая отсутствие опыта, по мнению автора, было бы правильным осуществить этот переход постепенно, закрепив на первом этапе (лучше всего в ФКЗ «О су­дах общей юрисдикции») пока еще не обязанность, а только право суда ссылаться в своих решениях на официально опубликованные постановления Пленума Верховного Суда РФ по конкретным де­лам, в которых решены вопросы толкования норм права. В после­дующем, накопив положительный опыт, можно было бы перейти и к обязательности прецедентов, выраженных в официально опуб­ликованных постановлениях Верховного Суда РФ*.

* См.: Жуйков В.М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российс­кой Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав челове­ка // Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М., 1999. С. 15; Лебедев В.М. Указ. соч. С. 47.

Эта позиция имеет своих противников. В частности, в одной из статей, затрагивающих эту тему, отмечается, что в законода­тельстве дореволюционной, советской и современной России нет ни малейших оснований для признания судебной практики фор­мой права*.

* Бошно С.В. Судебная практика — источник правотворчества. Роль судебной практики в правовой системе // Научные труды РАЮН. № 1 (том 2). М., 2001. С. 244.

Как бы то ни было, право судебных прецедентов в настоящее время является только предметом научных дискуссий, хотя не исключено, что законодатель, весьма радикально настроенный в части реформирования правовой системы, в будущем может вос­принять предлагаемую концепцию, юридически закрепив суще­ствование судебных прецедентов.

Споры, имеющие давнюю историю, ведутся по поводу правово­го значения разъяснений высших судебных инстанций, связанных с толкованием и применением законов. В научных трудах авторов XIX и начала XX в. велась столь же активная дискуссия, как и се­годня*.

* Например: Гримм Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юри­дических норм // Журнал Министерства юстиции (июль 1986 г.). СПб., 1986; Хвостов В.М. Общая теория права. Петербург; Москва; Варшава, 1914; и др.

Л.И. Петражицкий (1910 г.), обобщая высказываемые учеными суждения, писал, что «многие считают судебную практику осо­бым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения су­дебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом особого права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов состоит не в создании, а в при­менении действующего права»*.

* Цит. по: Петражицкий Л.И. Теория права и государства: Серия Классики истории и философии права. СПб., 2000. С. 452.

Представители гражданской процессуальной науки того време­ни в большинстве своем занимали весьма взвешенную позицию. В качестве иллюстрации сказанного позволительно еще раз обратиться к Учебнику гражданского судопроизводства проф. К. Малышева: «...при разрешении дел определения сената, конечно, должны приниматься в руководство к единообразному истолкованию и применению законов, ввиду того, что дело может дойти в порядке обжалования до сената и что он, по всем вероятностям, отменит решение, постановленное на основаниях, противоречащих его толкованию закона; однако и здесь эти определения не имеют силы общего закона»*.

* Малышев К. Указ соч. С. 68.

В попытке преодолеть видимые затруднения в определении юридического статуса разъяснений высших судебных инстанций, учеными предлагались различные правовые конструкции, с помо­щью которых, по мнению их авторов, можно было бы адекватно решить эту проблему.

Например, Е.В. Васьковский в работе, относящейся к 1917 г., судебную практику рассматривал как вспомогательный источник процессуального права вследствие того, «что сенат признает за своими разъяснениями, даваемыми при разрешения дела в касса­ционном порядке, обязательное значение для всех подведом­ственных ему судебных учреждений»*. А.Ф. Черданцев полагал, что «положения, содержащиеся в разъяснениях вышестоящих су­дов можно назвать интерпретационными нормами, обязатель­ность которых носит не формальный характер, а фактический (логический)»**.

* Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 14.

** Черданцев А.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Сбор­ник научных трудов. Вып. 30. Свердловск, 1974. С. 33—34.

Очевидно, что перед современными теоретиками права стоят те же вопросы, что и перед их предшественниками. Спектр высказываемых мнений колеблется от резкого отрицания правомерности отнесения положений, содержащихся в постановлениях высшей судебной инстанции к источникам права, до признания данных актов таковыми источниками.

Закон 1981 г. «О судоустройстве РСФСР» (ст. 56) наделял Вер­ховный Суд правом давать руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства. Конституция РФ 1993 г. сохранила полномочия Верховного Суда по даче разъяснений, касающихся вопросов судебной практики, однако термин «руково­дящие» в тексте Основного закона отсутствует. Это обстоятель­ство породило научную полемику относительно обязательности разъяснений, содержащихся в постановлениях, для нижестоящих судов. В ГПК 2002 г. содержится правоустановление, в соответ­ствии с которым указания вышестоящего суда о толковании зако­на являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дело (ч. 2 ст. 390 ГПК).

Однако суть рассматриваемой проблемы находится не в плоско­сти обязательности или необязательности разъяснений высшей судебной инстанции, а в том, являются ли данные положения са­мостоятельными регуляторами общественных отношений, возни­кающих в сфере судопроизводства. Именно по наличию или отсут­ствию этого признака можно определить их юридический статус, а следовательно, ответить на вопрос, относятся ли постановления Пленума Верховного Суда РФ к источникам права.

По своему содержанию постановления Пленума Верховного Суда имеют различную направленность. В постановлениях разъяс­няются отдельные предписания ГПК, раскрывается содержание отдельных правовых норм; преодолеваются пробелы в правовом регулировании при помощи аналогии закона или права; обобщает­ся и анализируется судебная практика.

Группа ученых, например, В.М. Жуйков, К.И. Комиссаров, В.В. Лазарев признают за постановлениями Пленума Верховного Суда РФ силу источника гражданского процессуального права*. В целом аргументация авторов состоит в том, что постановления имеют нормативный характер, подлежат неоднократному приме­нению и принудительному осуществлению, а также преодолевают пробелы в правовом регулировании.

* Например: Жуйков В.М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Рос­сийской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека. С. 5-23.

Собственно существование пробелов в правовом регулирова­нии и явилось основанием для суждения о возможности преодо­ления этого явления посредством судебной практики, выполняю­щей в данном случае, по мнению некоторых авторов, нормообразующую функцию. Под пробелом в области гражданского про­цессуального права понимается неурегулированность или недо­статочная урегулированность конкретной нормой ГПК РФ или иного источника права процессуальных отношений.

Преодоление пробелов в праве возможно путем применения аналогии закона или аналогии права. Право применения аналогии нашло законодательное закрепление в ГПК. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судо­производства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (ана­логия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права).

Пробелы в праве, по мнению В.М. Жуйкова, всегда были, есть и будут даже в самых стабильных законодательных системах, по­скольку объективно невозможно предусмотреть все, что требует правового регулирования. В современном законодательстве Рос­сии, продолжает автор, огромное количество пробелов. Это выз­вано кардинальными изменениями правовой системы, сложнос­тью законодательного процесса, бессистемностью законотворчес­кой деятельности и многими другими причинами. Судебная прак­тика в таких условиях довольно часто становится источником права. Суды просто вынуждены на основе аналогии закона или аналогии права вырабатывать процедуры рассмотрения некото­рых категорий дел*.

* См.: Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. М, 2001. С. 71,72.

Следует сказать, что точка зрения о том, что путем примене­ния аналогии создаются новые правовые нормы, неоднократно высказывалась и в советской литературе*.

* См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 172, 173.

Оппоненты, а их, надо признать большинство сторонников отнесения судебной практики к числу источников процессуаль­ного права полагают, что судебное нормотворчество противоре­чит принципу законности и не соответствует действительному назначению судебных органов (А.Т. Боннер, М.К. Треушников, Я.Ф. Фархтдинов, М.С. Шакарян, Д.М. Чечот и др.)*. По их мне­нию, руководящие разъяснения высшей судебной инстанции, ка­саются ли они раскрытия содержания отдельных процессуальных норм, их конкретизации, детализации или преодоления пробелов в правовом регулировании с использованием аналогии закона или права, являются только актами толкования норм права.

* См.: Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. М., 1977. С. 19.

Полагаем, что данная позиция наиболее адекватно отражает и юридический и фактический статус судебной практики в отече­ственной правовой системе. С формально-юридической точки зрения высшая судебная инстанция не имеет нормотворческих полномочий. Иное противоречило бы Конституции РФ, провозгла­шающей принцип разделения властей и определяющей функции каждой из ветвей власти.

С фактической стороны, суждение о том, что при преодоле­нии пробелов в праве судебная практика играет роль источника права, видится недостаточно обоснованным. Аналогия не создает новой нормы права, а лишь расширяет сферу применения уже существующих правовых норм.

Аналогия закона понимается как применение нормы, регулиру­ющей сходные отношения при отсутствии нормы процессуального права. Давая разъяснения по поводу применения аналогии права в той или иной ситуации, высшая судебная инстанция устанавливает наличие уже существующей правовой нормы, толкует ее содержа­ние с целью определения пригодности для разрешения возникаю­щих процессуальных вопросов и устанавливает порядок ее приме­нения, а не создает нового нормативного предписания.

При возникновении необходимости использовать аналогию права, т.е. действовать исходя из принципов осуществления право­судия, Верховный Суд РФ осуществляет толкование содержания провозглашенных принципов правосудия. При этом необходимо иметь в виду, что принципы правосудия — это основополагающие идеи, нашедшие закрепление в нормах права. Иными словами, и в этом случае высшая судебная инстанция дает толкование правовых норм.

Представляется, что судебную практику следует рассматривать как элемент правовой системы, участвующий в правовом регули­ровании, но относится она не к правотворчеству, а к примене­нию права. В процессе деятельности судебных органов складыва­ются общие правовые положения, которые находят выражение в особых актах — постановлениях высших судебных инстанций. Эти положения конкретизируют нормы действующего права, по­скольку при всей самостоятельности судебной деятельности, она имеет характер именно применения права и строится в соответ­ствии с действующим правом. По этой причине данная деятель­ность относится к толкованию права, к правоприменительной конкретизации, а не к источнику права. Вне зависимости от того признают ли ученые судебную прак­тику источником права или нет, все без исключения отмечают ее очень большое значение для российской правовой системы. Зна­чение судебной практики в обобщенном виде можно определить следующим образом:

• разъяснения высшей судебной инстанции в части толкования и применения правовых норм обеспечивают единство судебной практики в РФ;

• в процессе судебной правоприменительной деятельности вы­являются пробелы действующего законодательства;

• судебной практикой проверяется эффективность правовых норм, обнаруживается потребность в совершенствовании отдель­ных нормативных предписаний;

• обобщение и анализ судебной практики позволяет выявить за­кономерности и тенденции развития правоприменительной дея­тельности, определить пути ее совершенствования; и т.д.