Законодавство про освіту, та про охорону здоров’я не дає (не містить) легального визначення відповідно освітніх та медичних послуг. 2 страница

Порядком учинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування, затвердженим наказом МЮ України від 25 серпня 1994 р. № 22/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України», який був чинним до визнання його таким, що втратив чинність, наказом Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування» від 11 листопада 2011 р. № 3306/5, встановлені (визначені) за­гальні правила вчинення нотаріальних дій та правила вчинення окремих видів нотаріальних дій (посвідчення заповітів, вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, засвідчення вірності копій (фотокопій) документів і виписок з них та засвідчення справжності підпису на документах). Нотаріальні дії вчиняють посадові особи органів місцевого самоврядування, на яких за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування покладено вчинення цих дій (п. 1.2 Порядку). Такими особами, виходячи із законодавчого визначення поняття «посадова особа органу місцевого самоврядування», можуть бути не лише особи, які мають юридичний статус (ознаки) службової особи в кримінально-правовому розумінні (значенні), а й особи, які такого статусу не мають. З дня офіційного опублікування зазначеного наказу Міністерства юстиції від 11 листопада 2011 р. № 3306/5 набрав чинності Порядок учинення нотаріальних дій посадовими особами органів міс­цевого самоврядування, затверджений наказом МЮ України від 11 лис­топада 2011 р.

Згідно із Законом «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. № 3425-ХІІ нотаріальні дії, окрім нотаріусів, можуть учинюватись також посадовими особами органів місцевого самоврядування (ст. 37 Закону), кон­сульськими установами України (ст. 38 Закону). Статтею 39 Закону «Про нотаріат» передбачено, що порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, а порядок вчинення нотаріальних дій консульськими установами встановлюється Законом «Про нотаріат», Консульським статутом України та іншими актами України. Крім того, ст. 40 Закону «Про нотаріат» визначено коло осіб, яким надано право посвідчувати заповіти (частина 1) і довіреності (частина 2), які прирівнюються до нотаріально посвідчених. Зокрема, до нотаріально посвідчених заповітів (крім секретних) і довіреностей прирівнюються заповіти і довіреності військовослужбовців, а в пунктах дислокації військових частин, з’єднань, установ, військово-навчальних закладів, де немає нотаріусів чи посадових осіб органів місцевого самоврядування, які вчиняють нотаріальні дії, також заповіти і довіреності працівників, членів їх сімей військовослужбовців, посвідчені командирами (начальниками) цих частин, з’єднань, установ або військово-навчальних закладів; заповіти осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, посвідчені начальниками місць позбавлення волі; заповіти осіб, які взяті під варту, посвідчені начальником слідчого ізолятора; довіреності осіб, які пере­бувають у місцях позбавлення волі (слідчому ізоляторі), посвідчені начальником місця позбавлення волі (начальником слідчого ізолятора; заповіти осіб, які перебувають під час плавання на морських, річкових суднах, що ходять під Прапором України, посвідчені капітаном цих суден.

Статтею 58 Закону «Про нотаріат» установлено, що нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, посвідчують доручення, складені від імені однієї або кількох осіб, на ім’я однієї особи або кіль­кох осіб.

Пунктом першим ч. 1 ст. 40 Закону «Про нотаріат» установлено, що нотаріально посвідчених заповітів (крім секретних) прирівнюються заповіти осіб, які перебувають на лікуванні у лікарні, госпіталі, іншому стаціонарному закладі охорони здоров’я, а також осіб, які проживають у будинках для осіб похилого віку та інвалідів, посвідчені голов­ними лікарями, їх заступниками з медичної частини або черговими лікарями цих лікарень, госпіталів, інших стаціонарних закладів охорони здоров’я, а також начальниками госпіталів, директорами або голов­ними лікарями будинків для осіб похилого віку та інвалідів.

Виникає питання, перебування на лікуванні у яких лікарнях, інших стаціонарних закладах охорони здоров’я – лише державних або комунальних, чи і заснованих на приватній власності, йдеться у ст. 40 Закону «Про нотаріат»?

При посвідченні заповітів (крім секретних), довіреностей, доручень, які прирівнюються до нотаріально посвідчених, посадові особи, які повноваженнями на їх посвідчення наділені Законом «Про нотаріат» діють (виступають) як представники влади чи місцевого самоврядування – особами, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а не як особи, які здійснюють професійну діяльність, по­в’язану з наданням публічних послуг.

Посвідчуючи заповіти, довіреності, доручення, які прирівнюються до нотаріально посвідчених, посадові особи, які наділені повноважен­нями на їх посвідчення, діють як представники влади, але вчинення таких дій не може розглядатись як виконання організаційно-розпоряд­чих чи адміністративно-господарських функцій. Тому виникає питання кримінально-правової кваліфікації дій з посвідчення заповітів осіб, які перебувають у пошукових або інших експедиціях, начальниками цих експедицій, заповітів осіб, які перебувають під час плавання на морських, річкових суднах, що ходять під прапором України, посвідчені капітанами суден, оскільки начальники експедицій та капітани суден (морських, річкових, що ходять під прапором України), залежно від того, хто є засновником, власником відповідних організацій і суден, можуть бути за своїм правовим статусом службовими особами юридичних осіб або публічного, або приватного права.

Дії осіб, які підробляли довіреності, доручення при їх посвідченні, мають кваліфікуватися за ст. 366 КК як службове підроблення; якщо такі підроблення спричинили тяжкі наслідки, або ними одержана неправомірна вигода – за ст. 368 КК або за ст. 3682 КК, а якщо такі дії пов’язані зі зловживанням такими особами наданих їм повноважень чи перевищенням їх, то і за ст. 364 чи ст. 365 КК.

Особи, які надають певні публічні послуги не на професійній основі – як особи, що здійснюють безпосередньо професійну діяльність, пов’язану з наданням певних публічних послуг, а у зв’язку з покладенням на них законом обов’язку вчиняти певні дії, які за змістом мають ознаки публічних послуг, на мій погляд, не можуть визнаватись суб’єктами злочинів, склади яких передбачені статтями 3652 та 3684 КК.

Буквальне, логіко-граматичне тлумачення визначення суб’єктів зло­чинів, передбачених зазначеними статтями КК,– 1) такі особи не є державними службовцями чи посадовими особами місцевого самовря­дування; 2) публічні послуги надаються зазначеними у цих статтях особами у зв’язку зі здійсненням професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг,– дає підстави для висновку, що за вчинення передбачених статтями 3652 та 3684 КК дій зазначені особи, якщо такі дії вчинені ними у зв’язку зі здійсненням функцій представ­ника влади чи місцевого самоврядування, мають нести відповідальність за статтями 364, 365, 368, 3682 КК як представники влади чи представ­ники місцевого самоврядування.

Законами від 11 червня 2009 р. «Про засади запобігання та протидії корупції № 1506-VI, «Про відповідальність юридичних осіб за вчинен­ня корупційних правопорушень» № 1507-VI та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 1508-VI, які набрали чинності, згідно з пунктом 1 Розділу VII Закону № 1506-VI, ч. 1 ст. 28 Закону № 1507-VI та розділом ІІ Закону № 1508-VI, з 18 липня 2009 р., тобто з дня їх опублікування у газеті «Голос України», і мали бути введені в дію з 1 січня 2010 р., були внесені суттєві зміни до антикорупційного законо­давства. Одночасно з набранням чинності названими законами набрали чинності і Закони від 18 жовтня 2006 р. «Про ратифікацію Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції» № 251-V та «Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією № 252-V, у пунктах других яких було встановлено (обумовлено), що ці Закони набирають чинності з дня набрання чинності Законом України про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення у зв’язку з ратифікацією, відповідно, Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції та Кримінальної конвен­ції про боротьбу з корупцією. Зазначеного застереження у Законі від 18 жовтня 2006 р. № 253-V «Про ратифікацію Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» не містилось, тобто цей Закон формально набрав чинності із дня його опублікування.

Зверну увагу на своєрідну особливість положень Законів № 1506-VI, № 1507-VI, № 1508-VI щодо визначення дня набрання ними чинності та введення їх у дію – ці дні не збігалися. Такий підхід законодавця щодо визначення дати набрання чинності прийнятими ним законами є нетиповим – у майже всіх законах, а на початку дев’яностих років минулого століття у постановах Верховної Ради України про введення в дію прийнятих нею законів установлювалось (визначалось) або що Закон набирає чинності (вводиться в дію) з дня його опублікування, або визначалась конкретна більш пізня дата набрання чинності (введення в дію) відповідного закону.

Формально і фактично закони № 1506-VI, 1507-VI, 1508-VI застосовувались із дня введення їх у дію, тобто з 1 січня 2011 р. і діяли до 5 січня 2011 р. Водночас положення про те, що ці закони набирають чинності з дня їх опублікування (тобто з 18 липня 2009 р.), є вельми принциповим і означає, що: по-перше, з 18 липня 2009 р. набрали чин­ності названі Закони № 251-V та 252-V від 18 жовтня 2006 р., а отже, з 18 липня 2009 р. Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти ко­рупції, підписана від імені України 11 грудня 2003 р. в м. Меріда (Мексиканські Сполучені Штати), та Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією, підписана від імені України 27 січня 1999 р. в м. Страсбурзі, згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України та ч. 1 ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України» від 22 червня 2004 р. стали «частиною національного законодавства України».

Окремі положення названих конвенцій, які є рекомендаціями імперативного характеру, з 18 липня 2009 р. повинні застосовуватись правозастосовними органами – органами досудового слідства і судами – безпосередньо, оскільки «якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору» (ч. 2 ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України»). Це стосується, зокрема, визначення предмета складів злочинів одержання хабара та давання хабара – хабарем має визнаватись будь-яка неправомірна перевага, якщо суб’єк­том злочину одержання хабара є будь-яка службова особа, оскільки:

Статтею 2 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією імперативно встановлено, що «кожна Сторона вживатиме таких законо­давчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за умисне обіцяння, пропонування чи надання будь-якою особою прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги будь-яким посадовим особам, для них особисто чи для інших осіб, з метою заохочення їх до виконання чи невиконання своїх службових обов’язків».

Статтею 3 цієї Конвенції також імперативно встановлено, що «кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за умисне вчинення вимагання чи одержання будь-якими посадовими особами прямо чи опосеред­ковано будь-якої неправомірної переваги, для них особисто чи для інших осіб, або прийняття пропозиції чи обіцянки надання такої переваги з метою виконання чи невиконання ними своїх службових обов’язків».

Зокрема, законами від 11 червня 2009 р. № 1506-VІ та 1507-VІ законодавець не визначив критерії розмежування одержання неправомірної вигоди як корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 21221 КУпАП, та як злочину «незаконне збагачення», склад якого передбачений ст. 3681 КК.

Статтею 21221 КУпАП була передбачена відповідальність за одер­жання особою, яка, згідно з п. 1 Примітки до ст. 21221 КУпАП, визначена як суб’єкт відповідальності за корупційні правопорушення у пунктах 1–3 ч. 1 ст. 2 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», неправомірної вигоди для себе чи іншої особи у розмірі, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а ст. 3681 КК – за одержання так званою публічною службовою особою, визначення поняття якої давалось у п. 1 примітки до ст. 364 КК, неправомір­ної вигоди, визначення поняття якої дається у п. 1 примітки до ст. 2351 КК, або передачу нею такої вигоди близьким родичам.

Спільними ознаками зазначених складів адміністративного правопорушення 172² (ст. 212²¹) КУпАП та злочину 368²(ст. 368¹ ) КК є:

Предмет злочину, яким є неправомірна вигода. Під неправомірною вигодою як предметом корупційного адміністративного правопорушення, згідно з абз. 6 ст. 1 Закону «Про заходи запобігання та протидії корупції», розуміються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру, що їх одержала безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на те підстав, у розмірі, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, особа, яка належить до осіб, визначених у пунктах 1–3 ч. 1 ст. 2 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» як суб’єкти відповідальності за корупційні правопорушення, а під неправомірною вигодою як предметом складу злочину «незаконне збагачення» розуміються, згідно з п. 1 примітки до ст. 2351 КК, грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру, що їх одержала без-оплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, «публічна» службова особа без законних на те підстав для себе особисто чи які вона передала близьким родичам.

Законом «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. поняття неправомірної вигоди дещо уточнене – це грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову (абз. 7 ч. 1 ст. 1 Закону). Уточнене і поняття неправомірної вигоди у примітці до ст. 3641 КК – у статтях 3641, 3652, 3682, 3683, 3684, 3692 КК під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Діяння у вигляді одержання неправомірної вигоди. При цьому не­законне збагачення як злочин, склад якого передбачений ст. 3682 КК (передбачався ст. 3681 КК) виражається не лише в одержанні неправо­мірної вигоди службовою особою для себе, а й у передачі нею неправо­мірної вигоди близьким родичам.

Із суб’єктивної сторони правопорушення, передбачені ст. 1722 КУпАП та ст. 3682 КК (передбачались ст. 21221 КУпАП та ст. 3681 КК), є умисними, вид умислу – прямий. Мотиви і мета одержання неправо­мірної вигоди не зазначені у диспозиціях частин перших цих статей як обов’язкові ознаки передбачених ними складів правопорушень.

З урахуванням законодавчого визначення корупційного правопору­шення, різновидами якого є дисциплінарне чи адміністративне коруп­ційне правопорушення та корупційний злочин, можна дати вузьке фор­мальне та широке, з урахуванням ознак складів злочинів якого і, перед­усім, об’єктів кримінально-правової охорони, визначення корупційного злочину.

У вузькому, формальному розумінні корупційний злочин – це умисне суспільно небезпечне діяння, що містить ознаки корупції, за яке встановлено відповідальність кримінальним законом, учинене особою, яка Законом «Про засади запобігання та протидії корупції» визнається суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Будь-яке корупційне правопорушення, в тому числі корупційне адміністративне правопорушення та правопорушення, віднесене зако­нодавцем до категорії злочинів, повинне містити, за винятком випадків, визначених у законі, передусім, усі загальні ознаки складу корупційного правопорушення, передбачені абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону «Про за­сади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р.,– це умисне діяння, що містить ознаки корупції, визначені у абз. 5 ч. 1 ст. 1 цього Закону, суб’єктом якого може бути особа, зазначена у ч. 1 ст. 2 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, ци­вільно-правову та дисциплінарну відповідальність. Під корупцією у абз. 5 ч. 1 ст. 1 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» розуміється використання особою наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання непра- вомірної вигоди такій особі або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей.

З урахуванням ознак наведених визначень понять корупційного правопорушення та корупції, а також ознак окремих корупційних правопорушень, відповідальність за вчинення яких передбачена статтями, якими КУпАП та КК було доповнено Законом від 11 червня 2009 р. № 1508-VІ, які діяли з 1 до 5 січня 2011 р., та якими вони доповнені Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI та змісту приміток до окремих із цих статей, видається можливим визначити обов’язкові ознаки, які повинен містити склад будь-якого корупційного правопорушення:

1) з об’єктивної сторони корупційне правопорушення є діянням у вигляді (у формі): а) використання суб’єктом корупційного правопорушення наданих йому службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей; б) прийняття обіцянки (пропозиції) неправомірної вигоди для себе чи інших осіб; в) обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди або суб’єкту корупційного правопорушення, або на його вимогу іншим фізичним чи юридичним особам;

2) із суб’єктивної сторони корупційне правопорушення є діянням умисним; обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони першої та третьої форм правопорушення (корупційного) є мета вчинення діяння:
а) одержати неправомірну вигоду у зв’язку із використанням особою (суб’єктом корупційного правопорушення) наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей; б) схилити особу, якій (або на її вимогу – іншим фізичним чи юридичним особам) обіцяється, пропонується чи надається неправомірна вигода, до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей;

3) суб’єкт корупційних правопорушень спеціальний – а) особи, уповноважені на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, перелік яких і міститься у п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI, містився у п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції»; б) особи, які прирівняні до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, зазначені у п. 2 ч. 1 ст. 4 названого Закону; в) службові особи юридичних осіб – особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або особи, спеціально уповноважені на виконання таких обо­в’язків у юридичних особах (п. 3 ч. 1 ст. 2 названого Закону); г) приватні підприємці (п. 3 ч. 1 ст. 2 названого Закону); д) посадові особи юридичних осіб та фізичні особи, які надали особам, уповноваженим на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування чи прирівняним до них особам або за участю зазначених осіб іншим особам неправомірну вигоду (п. 4 ч. 1 ст. 2 названого Закону);

Предметом корупційних правопорушень, за винятком правопорушень, склади яких передбачені ст. 21221 КУпАП, частинами 2, 3 ст. 168, частинами 2–4 ст. 1681 КК, є неправомірна вигода, визначення поняття якої дається в абз. 6 ч. 1 ст. 1 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» та у п. 1 примітки до ст. 2351 КК – грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру. У правопорушеннях, склади яких передбачені ст. 21221 КУпАП, частинами 2, 3 ст. 168 та частинами 2–4 ст. 3681 КК, їх предметом можуть фактично бути лише грошові кошти або інше майно, а також переваги, пільги чи послуги лише матеріального харак­теру. Переваги, пільги чи послуги нематеріального характеру не можуть бути предметом цих правопорушень, оскільки: 1) склад злочину, передбачений ст. 3681 КК, має назву «незаконне збагачення», під яким розуміється «одержання службовою особою неправомірної вигоди або передача нею такої вигоди близьким родичам». У семасіологічному значенні під збагаченням розуміється збільшення майна, прибутків, набуття чого-небудь цінного. Збагатитися можна лише за рахунок грошових коштів та майна, переваг, пільг чи послуг лише матеріального характеру, які можуть мати грошовий вираз, тобто які можуть мати вартість, яку можна кількісно виразити; 2) адміністративне право­порушення «одержання неправомірної вигоди» у диспозиції ст. 21221 КУпАП визначається як одержання особою неправомірної вигоди для себе чи іншої особи у розмірі, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, то, очевидно, що предметом цього правопорушення є переваги, пільги чи послуги лише матеріального характеру.

Є. Л. Стрельцов, В. М. Шевчук, не даючи власного визначення поняття корупційного правопорушення, називають такі його ознаки: а) діяння вчинене умисно, умисел має бути тільки прямий, а залежно від виду відповідальності, яку тягне за собою корупційне правопорушення, умисел може мати свою специфіку і відмінні галузево-правові ознаки; б) вчинення діяння, що містить ознаки корупції;
в) вчинення корупційного діяння спеціальним суб’єктом – особою, зазначеною в ч. 1 ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції; г) вчинення діяння, яке тягне за собою настання криміналь­ної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності[87].

На мій погляд, тлумачення (з’ясування змісту) окремих термінопо­нять (термінологічних зворотів), словосполучень, фразеологічних зворотів, які вживаються законодавцем у статтях КУпАП та КК для описання (позначення окремих ознак передбачених цими статтями складів правопорушень, має здійснюватись системно, з урахуванням їх етимологіч­ного (семасіологічного) значення та у їх логічно-смисловому зв’язку із положеннями Закону № 3206-VІ «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. (Закону «Про засади запобігання та про­тидії корупції» від 11 червня 2009 р.), зокрема із визначенням у ньому значення (змісту ознак) термінів «корупційне правопорушення», «корупція», «неправомірна вигода» (ст. 1 Закону), ознак суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення (ст. 4 Закону), змісту видів обмежень, спрямованих на запобігання та протидію корупції, що виражаються у забороні суб’єктам відповідальності за корупційні правопорушення здійснювати певні дії (статті 6–7 Закону).

Це стосується, зокрема, визначення (встановлення) змісту понять «професійна діяльність», «публічні послуги», «особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг» (частини перші статей 2353 та 2355 КК у назвах цих статей також вжите формулювання «особа, яка надає публічні послуги»), співвідношення двох останніх понять.

Є. Л. Стрельцов зазначає, що у диспозиції ч. 1 ст. 365² КК надається приблизний перелік осіб, які здійснюють професійну діяльність, по­в’язану з наданням публічних послуг, маючи при цьому необхідні документи, які підтверджують необхідний фаховий рівень такого спе­ціаліста[88], проте не називає жодної із осіб, окрім зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 365² КК, які також належать до таких, що надають публічні послуги (здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням пуб­лічних послуг).

Варта уваги позиція Є. Л. Стрельцова щодо ознак діяння об’єктив­ної сторони складу злочину «незаконне збагачення». Навівши визначення злочину «незаконне збагачення», яке дається у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, Є. Л. Стрельцов пише: «Ураховуючи міжнародний досвід визначення об’єктивної сторони цього злочину, необхідно звер­нути увагу на те, що для її встановлення необхідна низка важливих ознак. По–перше, це має бути встановлена й офіційно закріплена наявність майна, яке значно перевищує офіційно проголошені (встановлені) доходи службової особи. Це багато в чому робиться з використанням декларування такої службової особи своїх доходів, витрат, які така особа здійснює та ін. По-друге, при встановленні цього така службова особа має аргументовано пояснити таке становище. Відсутність такого пояснення або наявність у ньому недостатньо аргументованих положень, які дають змогу визнати (встановити) законність майнових активів, створює можливість проводити з цього приводу спеціальне розслідування, яке, в разі встановлення всіх необхідних законних ознак, збереження прав і законних інтересів такої людини, може дати привід до відповідних правових рішень»[89].

Водночас Є. Л. Стрельцов пише, що неправомірна вигода може мати разовий характер або бути певною мірою накопиченою і має бути у службової особи або передана її близьким родичам[90].

Є. Л. Стрельцов вважає, що розмежовуючи склади злочинів «неза­конне збагачення» і «одержання хабара», слід вважати, що хабарни-
цтво – це одне злочинне або певна повторність конкретних діянь з на­дання чи отримання хабара, а незаконне збагачення – це деяким чином певне накопичення майнових активів, які можуть надходити до такої особи в результаті різних протиправних дій[91].

Є. Л. Стрельцов вважає, що службова особа не тільки розуміє характер матеріальної вигоди, яку вона має чи передає своїм близьким родичам, а й приховує її походження, не надаючи відвертих пояснень щодо її походження[92].

Зверну увагу на те, що Є. Л. Стрельцов необґрунтовано підміняє зміст ознак об’єктивної сторони складу злочину «незаконне збагачення», визначених у диспозиції ч. 1 ст. 368² КК – одержання службовою особою неправомірної вигоди,– зі змістом ознак складу злочину «незаконне збагачення», зазначених у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, згідно з якою «за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціо­нально обґрунтувати».

Законом «Про засади запобіганням та протидії корупції» до суб’єк­тів відповідальності за корупційні правопорушення були віднесені «особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги». У редакції від 11 червня 2009 р., частини перші статей 3652 та 3684 КК в редакції Закону від 7 квітня 2011 р.), а у диспозиціях статей 2353 та 2355 КК суб’єктами злочинів називались «особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг». Зазначена невідповідність вживаних термінопонять збереглась (залишилась), між фор­мулюваннями, вжитими, відповідно, у підпункті «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. № 3206-VІ та статтях 3652 і 3684 КК. Загального визначення названих понять, як це у КК щодо визначення загального поняття «службова особа» у ч. 3 ст. 18 та у п. 1 примітки до ст. 364 КК у чинній редакції, ні Закон «Про засади запобігання і протидії корупції», ні КК не дають. Зазначені ж термінопоняття є надто широкими, неконкретизованими.

Визнання суб’єктами корупційних злочинів, склади яких передбачені статтями 365² та 368⁴ КК, третейських суддів, незалежних посередників та членів трудового арбітражу з розгляду колективних трудових спорів під час виконання ними цих функцій, є імплементацією у національне законодавство стандартів (рекомендацій), що містяться у Додатковому протоколі до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 191), згідно з якими кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для вста­новлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за:

– умисне обіцяння, пропонування чи надання будь-якою особою прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги арбітру, який здійснює свої функції відповідно до арбітражного законодавства такої Сторони, для нього особисто чи для інших осіб, з метою заохочення його до виконання чи невиконання своїх функцій (ст. 2);

– умисне вчинення вимагання чи одержання арбітром, який здійснює свої функції відповідно до арбітражного законодавства такої Сторони, прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги, для нього особисто чи для інших осіб, або прийняття пропозиції чи обіцянки такої переваги з метою виконання чи невиконання ним своїх функцій (ст. 3);