Участие народа в отправлении правосудия 1 страница
Участие представителей народа в отправлении правосудия — это форма реализации суверенитета народа в осуществлении важнейшего вида государственной власти. Поэтому привлечение граждан к отправлению правосудия всегда рассматривалась как черта, присущая демократическому государству. Кроме того, оно позволяет обеспечить и другую существенную характеристику правосудия — коллегиальность, повышающую уверенность в правильности и справедливости принятого судом решения.
Различные государства по-разному решают задачу вовлечения граждан в отправление правосудия, в зависимости от целого ряда исторических, политических, экономических, культурных, правовых и иных условий своей жизнедеятельности. Эти различия касаются как количественного состава представителей народа, так и форм, и степени их участия в принятии решений. Наиболее принципиальные различия состоят в процедуре принятия решений по основным вопросам любого юридического дела: имели ли место спорные факты и если да, то какие правовые нормы подлежат применению в данном случае. В большинстве европейских стран граждане совместно с профессиональным судьей решают оба вопроса совместно. Такой была и российская модель, начиная с 1917 г. Англичане и вслед им американцы приняли иную модель: граждане самостоятельно в отсутствие судьи решают вопросы, связанные с установлением фактов, а профессиональные судьи на основе установленных фактов решают вопросы права: какие законы должны быть применены в данном случае и какие правовые последствия должны в связи с этим наступить. Такая модель получила название суда присяжных. Ее в различные исторические периоды пытались применить и другие европейские государства. Однако она по самым разным причинам не привилась на европейской почве, за исключением, Англии — родины суда присяжных. Суд присяжных был введен и в Россию по Уставу 1864 г. и просуществовал почти до Октябрьской революции, хотя и не был распространен на всю Российскую Империю.
Естественно, что судебная реформа в России, предпринятая уже в наши дни, не могла обойти стороной такой важный элемент правосудия, как форма участия в нем народа. Более того, это стало одним из краеугольных камней реформы.
Разработчики концепции судебной реформы отбросили идею участия народа в форме народных заседателей. Их не устроил и тот вариант, который нашел отражение в ст. 11 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о судопроизводстве 1989 г.: «В порядке, установленном законодательством союзных республик, по делам о преступлениях, за совершение которых законом предусмотрена смертная казнь либо лишение свободы на срок свыше десяти лет, вопрос о виновности подсудимого может решаться судом присяжных (расширенной коллегией народных заседателей)». Этот вариант расширения участия народа в отправлении правосудия не был принят разработчиками концепции по двум причинам: он ограничивал рассмотрение дел в составе расширенной коллегии только делами о преступлениях, за совершение которых предусматривалась смертная казнь либо лишение свободы на срок свыше 10 лет; «расширенная коллегия народных заседателей» подразумевала только увеличение численного состава народных заседателей, но оставляла прежнюю процедуру совместного с судьей участия в рассмотрении дела и принятия решений.
Аналогичная модель народного участия действует во Франции (3 профессионала и 9 заседателей, именуемых присяжными), в Италии (2 профессионала и 6 заседателей), в Германии (1 профессиональный судья и 2 представителя народа, именуемых шеффенами или присяжными) и ряде других европейских государств.
Авторы концепции весьма скептически оценили достоинство правосудия, где все вопросы профессиональные судьи решают совместно с представителями народа, поскольку многими исследователями этой проблемы отмечается склонность граждан, не сведущих в тонкостях юриспруденции, присоединяться к мнению профессионалов. И увеличение количества народных заседателей, по мнению авторов концепции, не может принципиально изменить положение дел. Если принять во внимание ту критику, которой подверглось правосудие периода административно-командной системы управления страной, его характеристику как приводного ремня и проводника воли этой системы, выступающего «преимущественно как репрессивный орган, освещающий ритуалом судоговорения предрешенную расправу»[*], то в определенной мере можно понять, почему авторы концепции предпочли вариант участия народа в правосудии, согласно которому 12 избранных по жребию граждан самостоятельно, без участия профессионального судьи, решают основной вопрос всякого уголовного дела — виновность подсудимого в инкриминируемом ему деянии.
В концепции отмечались следующие достоинства суда присяжных: более широкая коллегиальность; бесспорная независимость; меньший риск злоупотреблений и судебных ошибок; привлечение в атмосферу юстиции житейского здравого смысла и народного правосознания; стимулирование состязательного процесса; «способность испытывать правоту закона применительно к конкретному случаю»[*].
Критики суда присяжных, опираясь, в том числе, как на российский опыт суда присяжных, так и на зарубежный, отмечают и его слабые стороны: ориентацию присяжных заседателей на групповые интересы; чувствительность к риторике сторон и подверженность общественным страстям, беспомощность в исследовании доказательств при рассмотрении дела; вытекающая из перечисленных недостатков необъективность, приводящая к принятию необоснованных вердиктов; дороговизна этой формы правосудия[*]. Решения присяжных, в отличие от решений, принимаемых профессиональными судьями, в том числе, и с участием представителей народа, не мотивируются и поэтому не подлежат пересмотру в связи с необоснованностью. Исключения могут составлять только случаи, когда судья придет к выводу, что присяжные признали подсудимого виновным при явной недостаточности доказательств. В таких случаях он вправе распустить состав жюри и дело подлежит пересмотру в другом составе присяжных.
Размышляя над достоинствами и недостатками суда присяжных, профессор Гарвардского университета Гарольд Дж. Берман пишет: «Решающим доводом в пользу суда присяжных было бы, однако, четкое доказательство того, что он приводит к лучшим, т.е. к более справедливым решениям, чем другие формы суда. Но опытные и знающие люди, годами объективно наблюдающие и изучающие работу судебных учреждений, не могут, к сожалению, прийти к согласию. По этому вопросу проведено много всесторонних исследований, горы бумаги истрачены на статистические подсчеты, но ясных и непреложных выводов не получено. Никому не удалось доказать, что суд присяжных выносит более правильное решение — или, наоборот, менее правильное — чем суд без присяжных».
Однако и правильные судебные решения могут вызвать неудовольствие тех, кого они касаются. С этой точки зрения, решение принятое представителями народа «делают его более приемлемыми для проигравшей стороны: проигравший не может винить ни «правительство», ни «власть», но только «общество», своих сограждан или же самого себя (и своего адвоката). В свою очередь и граждане имеют меньше поводов для недовольства решением, если оно выносится людьми, которые являются представителями общественности»[*].
Если принять во внимание необходимость повышения доверия граждан к правосудию, а также то обстоятельство, что право на суд присяжных предполагает свободный выбор гражданином этой формы суда, то становится понятным, почему при всех его недостатках Верховный Совет РСФСР в своем Постановлении от 24 октября 1991 г.[*] в качестве важнейшего направления судебной реформы признал необходимость предоставления каждому гражданину права на разбирательство его дела судом присяжных, в случаях, установленным законом.
Эта идея после взвешивания всех «за» и «против» нашла свое закрепление в ст. 47 Конституции РФ. Таким образом, Россия сделала свой выбор в пользу суда присяжных. Судейский корпус поддержал этот выбор.
Приветствуя Второй Всероссийский съезд, Президент РФ Б.Н. Ельцин отметил: «Важную роль в проведении судебной реформы призвано сыграть возобновление в России суда присяжных. Этот шаг, позволяющий преобразовать суды в подлинно народные, было бы нелегко сделать без искренней и решительной поддержки со стороны Верховного Суда Российской Федерации, Совета Судей, готовности судейского сообщества на местах принять на себя заботу об этой реформе».
16 июля 1993 г. был принят Закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судопроизводстве РСФСР», Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР «Об административных правонарушениях», который стал правовой основой введения суда присяжных в России.
Но слабым местом судебной реформы, как это уже не раз отмечалось выше, является достаточно большой разрыв между принимаемыми законами и возможностью их организационного и материально-технического обеспечения. Так случилось и с судом присяжных, который кроме всего прочего требует наличия определенной инфраструктуры (приспособленных помещений, специальных работников суда для обслуживания этот института и др.).
В результате, суд присяжных был введен на территории 9 регионов России, которые смогли к 1993 г. создать необходимые условия для его функционирования. Создание ситуаций, в результате которых действие закона, связанного с конституционными правами граждан, распространяется только на ограниченную территорию и, следовательно, на ограниченный контингент граждан, недопустимо, поскольку ведет к ограничению прав и нарушению равенства граждан перед законом и судом, но мало кто мог представить тогда, что такое положение дел растянется на длительный период.
Ситуация усугубилась тем, что согласно ст. 20 Конституции РФ предусмотренная уголовным законом смертная казнь могла быть применена лишь в том случае, если гражданину, обвиняемому в совершении особо тяжкого преступления против жизни, представлено право на суд присяжных. Получалось, что там, где действует суд присяжных, там можно применять эту меру наказания, а там, где он не создан — нельзя. Этим явно ненормальным положением дел было озабочено как судейское сообщество, так и Верховный Суд РФ, о чем не раз доводилось до сведения высших органов законодательной и исполнительной власти, в том числе и Президента РФ. По этому поводу принимались решения о необходимости введения суда присяжных на всей территории России, но реальных практических шагов, связанных с необходимостью обеспечения соответствующего финансирования, предпринято не было.
2 февраля 1999 г. Конституционный Суд РФ по делу о проверке конституционности п. 1 Постановления Верховного Совета от 16 июня 1993 г. о порядке введения в действие закона, регулирующего процедуру производства в суде присяжных, которым предусмотрено введение этого суда на ограниченной территории России, признал его не соответствующим Конституции в той мере, в какой он далее не обеспечивает на всей территории Российской Федерации реализации права гражданина, обвиняемого в преступлении, за совершение которого законом в качестве меры наказания установлена смертная казнь, на рассмотрение его дела судом присяжных. Отсюда сделан вывод, согласно которому до тех пор, пока таким обвиняемым не будет реально предоставлено право на суд присяжных, смертная казнь в качестве исключительной меры наказания назначаться им не может. Но поскольку такое положение дел ставит обвиняемых на территориях, где суд присяжных функционирует, в неравное положение, то и в отношении таких обвиняемых смертная казнь применяться не должна. Таким образом, непродуманное и не просчитанное до конца, поэтапное введение суда присяжных привело к мораторию на применение смертной казни в качестве меры уголовного наказания за наиболее тяжкие преступления против жизни[*].
Это, безусловно, очень важное решение, но в полном объеме проблему неравенства перед судом и законом в зависимости от местожительства, оно не решает.
Проблема осложняется в тех случаях, когда часть преступных деяний совершены на территории, где нет суда присяжных, а часть — на территории, где такой суд функционирует. В частности, это достаточно часто случается применительно к Москве, где такого суда нет, и Московский области, где суд присяжных действует. Согласно ст. 41 и 42 УПК РСФСР дело подлежит рассмотрению в том суде, в районе которого совершено преступление. Если дело по тем или иным основаниям подсудно нескольким одноименным судам, оно рассматривается тем судом, где было закончено предварительное следствие по делу. По ряду уголовных дел, подсудных суду присяжных на основании ст. 421 УПК РСФСР, преступления совершались как в Москве, так и Московской области, а дела расследовались Московской городской прокуратурой, в связи с чем и передавались на рассмотрение в Московский городской суд, несмотря на то, что обвиняемые при окончании предварительного следствия заявляли ходатайства о рассмотрении их дела судом присяжных. В этих случаях судьи Московского городского суда направляли уголовные дела в Верховный Суд РФ, который согласно ст. 44 УПК РСФСР правомочен решить вопрос о передаче дела на рассмотрение в Московский областной суд. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ поддерживала постановления судей Московского суда и направляла указанные уголовные дела для рассмотрения судом присяжных в Московский областной суд. Однако на определения судебной коллегии приносились протесты ввиду отсутствия оснований для передачи дела в другой суд в порядке ст. 44 УПК РСФСР и нарушения ст. 41 и 42 УПК РСФСР, регулирующих вопросы территориальной подсудности. Президиум Верховного Суда, отклоняя протесты, в своих постановлениях указывал следующее:
1. Данное уголовное дело подсудно как Московскому городскому суду, так и Московскому областному суду.
2. В связи с тем, что обвиняемые воспользовались своим правом, закрепленным в ч. 2 ст. 47 Конституции РФ на рассмотрение их дела в том суде, к подсудности которого оно отнесено, и ходатайствовали о рассмотрении их дела судом присяжных, судья Московского городского суда правильно пришел к выводу о необходимости решения вопроса о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей.
3. Такое решение судьи принято в полном соответствии с положениями ст. 18 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, определяющими смысл, содержание и применение законов, и обеспечиваются правосудием.
4. Определение подсудности дела только по правилам ст. 41 и 42 УПК РСФСР в данном конкретном случае существенно нарушало бы права обвиняемых на рассмотрение дела судом присяжных заседателей[*].
Судя по тому, с каким трудом финансируется судебная система, можно предположить, что, если не принять необходимых мер, реализация идеи суда присяжных может не состояться не только в том объеме, в каком предполагалось концепцией (для всех уголовных дел, где обвиняемому грозит лишение свободы на срок свыше 1 года), но и в объеме, предусмотренном проектом нового УПК РФ, где право на суд присяжных предоставлено тем обвиняемым, которым угрожает наказание свыше 10 лет лишения свободы. Разработчики концепции судебной реформы, понимая, что суд присяжных стоит дорого, обращали внимание на то, что там, где он функционирует, с участием присяжных рассматривается около 3-7% дел. Но они не дали надлежащего объяснения такому положению дел. Касаясь финансовой стороны проблемы, авторы пишут: «Дороговизна судопроизводства может быть смягчена редким созывом суда присяжных (после всплеска интереса к этой форме судопроизводства неизбежен спад, ибо закоренелым преступникам рассчитывать на снисхождение присяжных не приходится, а в большинстве случаев достаточно эффективен обычный процесс — перед судьей или коллегией профессионалов)»[*]. Во-первых, о том, что подсудимый «закоренелый преступник» присяжные знать не могут, поскольку факты прошлой судимости не доводятся до сведения присяжных. Во-вторых, 6-летний опыт функционирования суда присяжных в России свидетельствует о том, что из года в год растет число обвиняемых, желающих реализовать свое право на суд присяжных. И это понятно, поскольку кроме, может быть, некоторого увеличения срока рассмотрения дела, обвиняемый в суде присяжных не попадает в более невыгодное положение, нежели в суде с народными заседателями. Наоборот, даже если он будет признан виновным, то может рассчитывать на снисхождение присяжных, которое обяжет судью значительно смягчить наказание. А если к тому же учесть, что суд присяжных, согласно статистике оправдывает около 20 и более процентов подсудимых, то нет никаких оснований полагать, что желающих использовать эту форму суда будет становиться меньше.
В 1998 г. по 43,2% уголовных дел обвиняемые реализовали свое право на суд присяжных там, где он функционирует. Это далеко не 3-7%, о которых шла речь в Концепции судебной реформы.
Трудности финансового и организационного порядка толкают на предложения о существенном сокращении категорий дел, рассматриваемых с участием присяжных заседателей. Так, председатель Московского областного суда С.В. Марасонова считает, что суду присяжных должны быть подсудны исключительно дела, по которым подсудимый может быть приговорен к смертной казни или пожизненному лишению свободы[*].
Не секрет, за счет каких процессуальных мер выживает, например, суд присяжных в США. Эта так называемая сделка о признании вины, позволяющая обвиняемому реализовать свое право на скорый суд, избежать расходов на оплату профессиональной защиты в суде присяжных и получить существенное снижение наказания за сотрудничество с правосудием. Кроме того, если не признать себя виновным в менее тяжком преступлении, всегда существует опасность, что присяжные признают виновным в более тяжком преступлении. Поэтому такая сделка выгодна всем. «Соглашаясь на участие в сделке о признании вины, обвиняемый тем самым отказывается от права на суд присяжных... Сделка о признании вины является средством избавления от риска, который неизбежен в любом состязательном процессе в суде присяжных»[*].
Таким образом, если в США благодаря наличию сделки о признании вины, обвиняемый в результате рассмотрения его дела судом присяжных рискует попасть в более невыгодное положение, поскольку, если он не будет оправдан, то на снисхождение он рассчитывать не может (в американском процессе присяжным не предоставлено право решать вопрос о снисхождении), то в российском суде присяжных он не рискует практически ничем, но зато может рассчитывать на снисхождение присяжных. Поэтому не удивительно, почему такое резкое различие в числе обвиняемых, желающих реализовать свое право на суд присяжных в США и в России. Американские коллеги, с которыми приходилось обсуждать проблему суда присяжных, уверяют, что с таким количеством уголовных дел, подлежащих рассмотрению судом присяжных, американская судебная система справится была бы не в состоянии. При этом надо учесть, насколько материально-техническая инфраструктура судебной системы США совершеннее российской. Зарубежные коллеги удивляются и тому, как система может нормально работать, если все уголовные дела будут слушаться в суде с соблюдением полной процессуальной процедуры.
Однако, когда по инициативе Совета Судей Государственной Думе был предложен проект, направленный на возможность некоторого сокращения процессуальной процедуры при признании обвиняемым своей вины, он не получил поддержки Президента РФ. Парадокс состоит в том, что такая процедура предусмотрена ч. 2 ст. 446 УПК РСФСР применительно к суду присяжных: «Если все подсудимые полностью признали себя виновными, председательствующий сразу же предлагает каждому из них дать показания по поводу предъявленного обвинения и других обстоятельств дела. В случае, когда сделанные признания не оспариваются какой-либо из сторон и не вызывают у судьи сомнений, председательствующий вправе, если с этим согласны все участники процесса, ограничиться исследованием лишь тех доказательств, на которые они укажут, либо объявить судебное следствие оконченным и перейти к выслушиванию прений сторон». Удивляет и то, что проект закона о суде присяжных вносился в Государственную Думу от имени Президента РФ. И за все эти годы по поводу этой процедуры не было никаких критических замечаний ни у практикующих судей, ни у специалистов, проводивших мониторинги деятельности суда присяжных.
Критика суда присяжных связана, главным образом, с большим числом оправданий, не сопоставимых с количеством постановленных оправдательных приговоров судов, действующих без участия присяжных заседателей. Причину такого положения многие усматривают в том, что до сведения присяжных доводится не вся информация, которая доступна профессиональному судье и народным заседателям, что оказывает влияние на оценку достаточности доказательств для признания подсудимого виновным, а также в том, что присяжные при ответе на вопрос о виновности принимают во внимание не только чисто правовые аспекты вины, но и житейское представление о виновности[*]. Такова специфика суда присяжных. И она проявляется везде, где действует эта форма правосудия. Большое влияние на вердикт присяжных оказывают и речи сторон. К сожалению, речи государственных обвинителей желает много лучшего. Адвокаты явно превосходят их в этом отношении[*]. Отсюда и большое число оправданий.
Но Верховный Суд РФ озабочен не количеством оправдательных приговоров в суде присяжных, поскольку такой процент оправданий для суда присяжных является нормальным, о чем свидетельствует опыт всех других стран, где такой суд функционирует. Это обстоятельство было известно разработчиком Конституции РФ, предусматривающей права граждан на суд присяжных. И в этом отношении российские присяжные не продемонстрировали каких-либо серьезных отклонений. Беспокоит другое. Практически, каждый третий оправдательный приговор, постановленный судом присяжных, отменяется кассационной Палатой Верховного Суда РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Не говоря уже о том, насколько это травмирует оправданных, легко можно представить, во что это обходится государству и судебной системе!
Большое количество процессуальных нарушений при рассмотрении дел с участием присяжных заседателей объясняется, в определенный мере, новизной этой формы и сложностью ряда процессуальных процедур: постановкой вопросов перед присяжными, напутственным словом судьи и др.
Судьи привыкли мыслить юридическими категориями и оценивать факты с позиции их юридического значения. Поэтому они часто ставят вопросы присяжным, которые требуют юридической оценки (ч. 4 ст. 449 УПК РСФСР).
Так по делу Ц., оправданному Ставропольским краевым судом, присяжным заседателям было предложено ответить на вопросы о том, совершались ли действия Ц. на почве национальной розни, способом опасным для жизни многих людей. Или по делу М. присяжных спросили: «Доказано ли, что сотрудник милиции действовал в соответствии с действующим законодательством?» Конечно приговоры, постановленные на основе ответов присяжных на такого рода вопросы, подлежат отмене, поскольку нельзя быть уверенным в том, что присяжные в полной мере понимают то, о чем их спрашивают. Подробный анализ ошибок, влекущих отмену приговоров суда присяжных, содержится в статье судьи Верховного Суда РФ В.Степалина[*].
За это время накопилось немало предложений по совершенствованию порядка рассмотрения дел с участием присяжных заседателей, которые рабочая группа по подготовке проекта нового УПК РФ должна тщательно проанализировать.
Явным недостатком порядка рассмотрения дел с участием присяжных заседателей является и предоставление присяжным права существенно влиять на меру наказания без учета сведений о фактах прежней судимости и иных данных о личности подсудимых, которые всегда учитываются судьей при определении меры наказания. «На практике это приводит к тому, что присяжные считают заслуживающими снисхождения и даже особого снисхождения маньяков, насильников-«профессионалов», неоднократно совершивших аналогичные преступления»[*]. Поэтому вносятся предложения, направленные на то, чтобы либо сообщать присяжным все имеющие значения для дела факты, либо ограничить их компетенцию только решением вопроса о виновности подсудимого. Вносятся предложения и о сокращении числа присяжных.
Вместе с тем, судьи, практикующие в суде присяжных, высоко оценивают возможности этой формы правосудия. Особо при этом отмечаются те процедуры, которые направлены на развитие состязательных начал в правосудии. Поскольку присяжные в значительной степени ориентируются на судей, которые для них «высший авторитет», то судьям в принципе противопоказана излишняя активность при выяснении фактических обстоятельств дела. Попутно отметим, что идея так называемой «пассивности суда» укрепилось именно в суде присяжных, где судьи всем своим поведением должны демонстрировать нейтральное отношение к сторонам, дабы присяжные также оставались объективными и беспристрастными. «Пассивность» судьи стимулирует активность сторон. Кроме того, убеждать в правильности своей позиции профессионального судью и присяжных заседателей далеко не одно и тоже. Это, безусловно, мощный фактор, стимулирующий состязательность процесса. И это импонирует судьям, которые ощущают себя в таком процессе именно судьями, а не должностными лицами, которые обязаны принять все предусмотренные законом меры для установления истины по делу, что часто в силу слабости государственного обвинения, становится на практике обязанностью изобличить подсудимого.
В целом, несмотря на все трудности, судьи достаточно оптимистично оценивают судьбу суда присяжных в России, рассматривая его в качестве важного фактора, способного повысить доверие к суду в целом. Что же касается участия граждан в отправлении правосудия в качестве народных заседателей, то этот вопрос до сих пор является дискуссионным. Решение его будет зависеть от того, насколько широко в новом УПК РФ будет предусмотрено рассмотрение дел судом присяжных. Если в компетенцию суда присяжных будет входить лишь рассмотрение уголовных дел, по которым обвиняемому грозит смертная казнь или пожизненное заключение, то без участия в правосудии народных заседателей нам не обойтись. При более широких возможностях участия народа в правосудии в качестве присяжных заседателей от народных заседателей можно было бы отказаться. В связи с этим заслуживает внимания идея формирования в судах двух составов жюри присяжных заседателей: большого — из 12 человек и малого — из 6. Малое жюри могло бы рассматривать дела о преступлениях, не подпадающих под действие ч. 2 ст. 20 Конституции РФ. Такие модели за рубежом существуют. При положительном решении вопроса можно вести речь и об упразднении института народных заседателей, тем более что в новых проектах УПК и ГПК РФ просматривается явная тенденция к сокращению категорий дел, рассматриваемых с их участием[*].
Глава IV.
РОЛЬ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В СИСТЕМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Изменение роли и места судебной власти в механизме государственно-правового управления (упорядочение общественных отношений) потребовало переоценки значения судебной практики в системе правового регулирования (под судебной практикой понимается не деятельность судов по рассмотрению конкретных дел, а итог этой деятельности). Судебная практика представляет собой опыт индивидуально-правовой деятельности судов, складывающийся в результате применения права при решении юридических дел.
Теория права различает три вида судебной практики, которые условно обозначаются как:
а) текущая;
б) прецедентная;
в) руководящая.
Текущая практика — это опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным юридическим делам. Эта форма практики является «первичной». В ней только намечаются подходы к решению той или иной категории юридических дел. Данный опыт, особенно когда речь идет о применении новых правовых норм, несет на себе печать неопределенности, но постепенно обогащается, включая все новые грани общественных отношений, подпадающих под правовое регулирование.
Прецедентная практика — это опыт применения законодательства, выраженный в решениях высших судебных органов по конкретным делам, причем решениях принципиального характера. Решения имеют принципиальный характер в том случае, если текущая правоприменительная практика свидетельствует о неоднозначном понимании (толковании) правовых норм, в результате, при одних и тех же обстоятельствах принимаются различные решения. При этом практика называется «прецедентной», т.к. дает образец толкования и применения права, которому, в силу авторитета высших судебных органов, должны следовать остальные суды. Однако, в отличие от прецедента как источника права, прецедентная практика или прецедентные решения не являются источником права, поскольку являются не новой юридической нормой, а — образцом понимания и применения существующей правовой нормы. Исключения иногда делаются для тех случаев, когда практика сталкивается с пробелами в праве.
Наличие пробелов в праве объясняется самыми различными причинами, они всегда имели место, а в настоящее время их особенно много. Наиболее ярким примером, иллюстрирующим специфику текущего момента, порождающую пробелы в праве, является практика признания тех или иных правовых норм неконституционными. Отсутствие системности в законотворческой деятельности Государственной Думы также можно назвать одной из причин пробелов. Судебная практика в таких случаях вынуждена восполнять обнаруженные пустоты, используя институты аналогии закона или аналогии права. Деятельность судов по восполнению пробелов называется правовосполнительной. Поскольку подобное восполнение должно, по идее, иметь временный характер и устраняться законодателем, то его иногда называют не восполнением, а преодолением, подчеркивая, его вынужденный характер[*]. «Правоприменительная деятельность, в этих случаях, — пишет С.С. Алексеев, — выражает глубокое «вторжение» правоприменительных органов в правовое регулирование. Ведь она касается самой нормативной основы регулирования и состоит не только в распространении сходной нормы на аналогичный жизненный случай (аналогия закона), но и в решении дела в соответствии с общими началами и смыслом законодательства (аналогия права)»[*].