Законодавство про адвокатуру.
Діяльність адвокатури передбачена і забезпечена низкою нормативно-правових актів, що створюють систему законодавства про адвокатуру. Ст. 3 ЗУ «Про адвокатуру» зазначає, що діяльність адвокатури регулюється Конституцією україни, цим Законом, іншими законодавчими актами україни і статутами адвокатських обєднань. Серед основних є:
- Конституція України – визначає механізм захисту прав і свобод осіб, де особлива роль належить саме адвокатурі;
- ЗУ «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 р. – врегульовує порядок здійснення адвокатської діяльності, встановлює її принципи, статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та ін.;
- Кримінальний та Кримінально-процесуальний кодекси;
- Цивільний та Цивільний процесуальний кодекси – визначають основні засади, форми та принципи діяльності процесуального представника в цивільному процесі;
- Господарський та Господарський процесуальний кодекси;
- Кодекс адміністративного судочинства України;
- Правила адвокатської етики;
- Міжнародно-правові договори, згоду на обовязковість яких, було наданоУкраїною;
- Постанови ВРУ, КМ, укази Президента та ін.
5. Виникнення, становлення і розвиток адвокатури у світі.
а) Зародження адвокатури – адвокатура, як і більшість соціальних інститутів, на перших етапах своєї появи, не існувала у сучасному її вигляді. Первісні форми існування адвокатури можна спостерігати у народів, які мали суди.
У зулусів, особа, яка порушувала справу проти кого-небудь, збирала своїх друзів, родичів, які озброївшись, йшли до домівки відповідача і оголошували свою присутність і вимоги. У відповідь на дії позивача, відповідач також збирав своїх односельців. Відбувався обмін дкмками щодо позовних вимог.
У магометанських країнах існував прошарок людей, які спеціалізувалися на вивченні і тлумаченні Священої Книги Магомета, яка була релігійним і світським кодексом. Так, у Туреччині існували муфтії – знавці ісламського права, до яких звертались в конкретних справах та відповіді яких були вирішальними для прийняття остаточного рішення у справі.
У давній Індії до правосуддя залучалися особи, що виступали у ролі захистників та представників сторін у цивільному спорі. Надання правової допомоги мудрецями було безкоштовним, а за часом вони мали право на десятину у справі.
У Китаї захист дозволялося здійснювати родичам або приятелям обвинуваченого.
У Єгипеті захист у суді здійснювався у письмовій формі, оскільки було побоювання, що при усному захисті відбуватиметься вплив на суддів.
б) Адвокатура Греції.
Найбільш помітного розвитку інститут адвокатури набув у Афінах (VI-IV ст. до н.е.). Особливого стану адвокатів не було. Афінське судочинство вимагало, щоб сторони особисто виступали в суді на свій захист. Зявляють логографи і диктографи – особи, які допомагали складати тексти промови (логографії), що виголошувалися позивачами у суді; синегори – особи, які після короткого виступу обвинувача чи обвинуваченого, з дозволу суду, проголошували за них саму промову чи найбільшу її частину; параклет – оратор з народу, який у своїй промові зображував моральні якості підсудного.
в) Інститут адвокатури в Стародавньому Римі.
У республіканський період адвокатура була вільною професією. Її назва походить від латинського advocatus (advocare) – закликаю на допомогу. Захисники поділялись на наступні групи:
- патрон – особи, які обиралися з найбільш гідних громадян, оратор, який захищає будь-кого в суді;
- адвокат – особа, яка надавала сторонам юридичні поради;
- повірений – особа, яка веде справу;
- когнітор – особа, яка бере на себе справу присутнього і захищає як свою.
За часів Імперії (І ст. до н.е. – ІV ст. н.е.) діяльність адвокатів зазнала істотних змін, вона прирівнювалась до державної служби, це була особлива корпорація при суді, з чіткім регулюванням умов праці, прав та обовязків адвокатів. Прийом до адвокатури здійснювався за рішенням адміністративно-судових чиновників. Кандидат до адвокатури повинен був закінчити спеціальний пятирічний курс та вдало скласти іспити. Не могли бути адвокатами наповнолітні, особи з фізичними вадами, позбавлені громадянської честі, притягнуті до кримінальної відповідальності, жінки та ін. Усі адвокати заносились до списків (rotula) і поділялись на дві групи:
- штатні – кількість яких була обмежена, вони могли виступати у всіх судах і призначались правителем провінції;
- позаштатні – їх кількість на була обмежена, вони практикували в нижчих судах.
г) Адвокатура у середні віки
У середні віки (V – ХV ст.) принципи організації адвокатури зазнали певних змін. Зокрема, це стосувалося допуску до адвокатської діяльності.
У Франції адвокатом могла бути особа, яка мала юридичну освіту, склала присягу і була зарахована до списку адвокатів. У ХІV ст. у складі релігійного братства св. Миколи (він є патроном юристів) утворилась община адвокатів і повірених, яку очоювали виборні особи. Вони розпоряджалися майном общини, були її представниками та захищали права та інтереси її членів.
У Німеччині адвокатська професія була абсолютно вільною, нею міг займатися будь-хто, звання адвоката давалося судом на невизначений строк. Адокати були самостійними і не обєднювались в організації.
Класичний порядок допуску до адвокатури склався у Англії. Кандидат до адвокати мав пройти восьмирічний курс навчання в судовій колегії і через три року отримував звання «внутрішнього адвоката» - не мав права виступати у суді; через пять років навчання - «зовнішнього адвоката» - і отримував право практикувати. У ХІІІ ст. виникли перші чотири «судові колегії», які і сьогодні готують і обєднюють у єдину корпорацію практикуючих юристів.
Професійна дільність передбачала надання юридичних порад, захист у суді, складання судових паперів. Великих змін зазнала діяльність адвокатів у кримінальному процесі. У цей період публічний і змагальний процес почав перетворюватися на таємний та інквізиційний, що значно обмежувало участь адвоката у кримінальному процесі, яка могла бути тільки за дозволом суду.
д) Сучаний стан адвокатури в оремих державах світу.
Франція: - адвокатом може бути громадін Фрнації чи однієї їдержав Європейського співтовариства, який має вищу юридичну освіту, склав кваліфікаційний іспит та пройшов відповідне стажування.Адвокати Франції обєднюються у колегії за суловими округами трибуналів вищої інстанції.
Англія: - відсутній єдиний нормативний документ, який би визначав правовий статус адвокатури, існує велика кількість хартій, актів, постанов. Всі захистники полідяються на:
- соліситорів, які мають обмежене право участі у судах;
- баристерів – адвокати, що виступають у судах усіх інстанцій.
Німеччина – адвокатура є незалежним інститутом в системі правосуддя, маючи ознаки підприємницької організації. Адвокат може практикувати лише у тому суді, до якого він приписаний. Адвокатська діяльність регулюється Федеральним законом про Адвокатуру.
США – у кожному штаті держави є своє розуміння статусу адвокатури. Існують місцеві асоціації штатів, які обєднюються в американську асоціацію адвокатів. Федерації та асоціації штатів незалежні від Федеральної асоціації, але рекомендації останньої щодо юридичної етики необхідно дотримувати.
Тема: Адвокат в цивільному та господарському процесах
План:
1. Особливості процесуального статусу адвоката при участі в цивільному та господарському процесах.
2. Зміст роботи адвоката та його повноваження в стадії підготовки матеріалів для порушення справи в цивільному та гасподарському процесах.
3. Представництво в суді інтересів фізичних та юридичних осіб.
4. Завдання, обов’язки і права адвоката при розгляді судом цивільної та господарської справи на окремих стадіях (судового, апеляційного та касаційного провадження).
1. Особливості процесуального статусу адвоката при участі в цивільному та господарському процесах.
А) Адвокат в цивільному процесі виконує представницькі функції. Представництво адвоката у цивільній справі– це договірні правовідносини, за якими адвокат в силу його юридичної компетентності бере на себе обов’язок щодо здійснення процесуальної діяльності, спрямованої на захист порушених, оспорюваних, невизнаних прав та законних інтересів особи в суді в межах наданих йому повноважень та в інтересах цієї особи.
Адвокат в цивільному процесі може діяти поряд з особою або заміщуючи її.
Заміна особи її представником не допускається у справах:
- про захист особистого немайнового права особи (розірвання шлюбу, визнання його недійсним тощо);
- про усиновлення дітей (обов’язковою є участь заявника-усиновителя та дитини, якщо вона за віком і станом здоров’я усвідомлює факт усиновлення);
Стаття 169 ЦПК зазначає, що суд може викликати позивача або відповідача для особистих пояснень і тоді, коли у справі беруть участь їх представники.
В цивільному процесі існують наступні види представництва:
а) за ступенем обов’язковості:
- законне (обов’язкове) – виникає на підставі закону, адміністративного чи судового акта за наявності таких юридичних фактів, як спорідненість, усиновлення, встановлення опіки та піклування;
- договірне (факультативне) – виникає на підставі договору (доручення або трудового договору у разі представництва адвокатами членами адвокатського об’єднання);
б) за способом виникнення:
- добровільне – у разі договірного представництва;
- необхідне – у разі законного представництва;
в) за суб’єктами:
- представництво фізичних осіб – на підставі укладеного з клієнтом договору про надання юридичної допомоги або договору доручення;
- представництво юридичних осіб – на підставі договору доручення, якщо адвокат працює індивідуально або на підставі ордера, виданого відповідним адвокатським об’єднанням, з яким юридична особа уклала договір про надання юридичної допомоги.
Субпредставництво –це передання законними представниками повноважень на ведення справи у суді іншим особам (наприклад, адвокатам).
В цивільному процесі адвокат може представляти:
- сторін: позивача і відповідача;
- третіх осіб;
- заявників та заїнтересованих осіб у справах окремого провадження (крім справ про усиновлення).
Адвокат може надавати одночасно правову допомогу декільком співпозивачам або співвідповідачам, якщо їхні інтереси не суперечать між собою. Такий договір укладається або з кожним із співучасників, або між адвокатом і особою, якій кореспондоване право представництва іншими співучасниками.
Повноваження адвокатапредставника в цивільному процесі можуть бути підтверджені:
- довіреністю, посвідченою в установленому законом порядку (нотаріусом, підприємством де працює довіритель, заклад, де він навчається, перебуває на службі, лікується чи перебуває за рішенням суду, або за місцем його проживання);
- ордером;
- договором про надання правової, юридичної допомоги або про надання адвокатських послуг (поняття тотожні).
Оригінали документів або копії з них, посвідчені суддєю, приєднюються судом до справи (ст. 42 ЦПК).
Довіреність на представництво в суді –це спеціальний документ, що надає і підтверджує право представника на ведення цивільної справи та здійснення процесуальних дій (певної процесуальної дії).
Ст. 44 цпк України зазначає, що довіритель у довіреності повинен зазначити можливі обмеження повноважень представиника (зміна предмету і підстав позову, укладання мирової угоди, відмова від позову тощо).
Адвокат не може бути представникому випадках:
- якщо він у даній спораві надає або раніш надавав юридичну допомогу особам, інтереси якої суперечать інтересам особи, що звернулась до адвоката;
- якщо він брав участь у справі як слідчий, особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, свідок, перекладач, понятий;
- якщо у розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває у родинних відносинах.
В цивільному процесі адвокат може допускатись до здійснення представницьких функції і за усною заявою (клопотанням) довірителя про допуск його представника до участі у справі, яке здійснюється під час розгляду справи із занесенням до протоколу судового засідання.
Про припинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробленої в судовому засіданні.
Правовідносини представництва виникають з моменту підписання угоди або підписання довіренності і прийняття адвокатом доручення на ведення справи. Адвокат може його прийняти безпосередньо від кліента або від його представника, уповноваженного на укладання договору з адвокатом або законного представника у разі субпредставництва, або органу (посадової особи).
Адвокат може відмовити особі у прийнятті доручення на ведення справи, якщо:
- вимоги або заперечення особи, яка звернулась за правовою допомогою не охороняються законом;
- правові підстави для вимог або заперечень не можуть бути підтверджені доказами, які допущені законом для певних правовідносин;
- виявлено відсутність фактів, необхідних для обґрунтування вимог або заперечень довірителя.
Гонорар адвоката в цивільному процесі сплачується сторонами (присуджується з сторони проти якої ухвалено судове рішення), крім випадків надання безоплатної правової допомоги (витрати компенсуються за рахунок держави). Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом. Стороні, на користь якої ухвалено судове рішення та її представникові, сплачуються іншою стороною добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту).
Адвокату заборонється приймати доручення, якщо результат, якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких клієнт наполягає, є протиправними.
Адвокатський запит –це право адвоката запитувати і отримувати документи або копії від підприємств, установ, організацій, а від громадян - за їх згодою, необхідних для захисту інтересів клієнта.
Важливим аспектом діяльності адвоката в цивільному процесі на всіх стадіях є те, що він повинен складати процесуальні документи.
Б) Адвокат в господарському процесі:
У господарському судочинстві представник не має самостійного процесуального статусу (не перерахований серед учасників господарського судочинства).
Адвокат діє на підставі довіреності від імені підприємства, організації, яка видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації. Під час перевірки повноважень адвоката на представництво суд може вимагати надання установчих документів з метою встановлення повноважень особи, яка підписала довіреність.
Адвокат за довіреністю має право вчиняти всі процесуальні дії, що вправі вчиняти особа, яку він представляє, якщо у довіреності не застережено обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій.
У господарському процесі можуть брати участь і громадяни – підприємці та їх представники, повноваження яких підтверджуються належним чином посвідченою довіреністю. Загальні обмеження діяльності адвоката встановлені Законом „Про адвокатуру”.
2. Зміст роботи адвоката та його повноваження в стадії підготовки матеріалів для порушення справи в цивільному та господарському процесах.
Перш ніж приступити до підготовки матеріалів, необхідних для звернення до суду за захистом порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, необхідно визначити позицію у цивільній справі та зробити висновок правової позиції.
Правова позиція у цивільній справі – це результат, якого хоче домогтися особа або її представник, лінія поведінки в суді, розроблена і спрямована на дасягнення позитивного результату. З’ясовуючи правову позицію адвокат повинен ознайомитись з усіма матеріалами справи у повному обсязі та відшукати норми закону, які підлягають застосуванню. Визначаючи передумови права звернення до суду, адвокат повинен враховувати, що суди зобов’язані приймати заяви до розгляду навіть у разі відсутності в законі спеціального положення про судовий захист.
Висновок правової позиції – це результат дослідження документів, які стосуються справи. Значення для справи мають тільки юридичні факти (факти, з якими закон пов’язує виникнення, зміну або припинення правовідносин).
Успішна розробка матеріально – правової позиції передбачає перевірку наявності необхідних доказів для підтвердження юридичних фактів.
Вирішуючи питання про можливість звернення до суду, позивач та його адвокат повинні визначитись з метою майбутнього позову та вирішити питання:
- які докази подати;
- яких свідків викликати в суд;
- чи просити призначення експертизи;
- чи звертатись до суду з вимогою про забезпечення позову чи доказів.
На цій стадії вирішується питання про подання позовної заяви, витребування, забезпечення та подання доказів, визначається підсудність справи, можуть розроблятись умови мирової угоди. У разі представництва відповідача, на попередньому судовому засіданні адвокат має право пред’явити зустрічний позов, заявляти клопотання про призначення експертизи, ознайомлюватись з поданими доказами. У разі відмови суду про відкриття провадження у справі позивач, його авдокат мають право оскаржити таку ухвалу суду.
4. Завдання, обов’язки і права адвоката при розгляді судом цивільної та господарської справи на окремих стадіях (судового, апеляційного та касаційного провадження).
А) Цивільний процес.
Процесуальні права адвоката представника в цивільному процесі поділяються на:
1. загальні прва– це права, які він має як особа, яка бере участь у справі, за винятком спеціально обумовлених: (ст. 27 ЦПК)
- знайомитися з матеріалами справи;
- робити з них витяги;
- знімати копії документів долучених до справи;
- одержувати копії рішень, ухвал, постанов і інших документів, що є у справі;
- брати участь у судових засіданнях;
- подавати докази і брати участь у їх досліджені:
- задавати питання іншим учасникам процесу;
- заявляти клопотання та відводи;
- давати усні і письмові пояснення суду;
- подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів, міркувань інших осіб;
- знайомитись з протоколом судового засідання, знімати з нього копії та подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, прослуховувати запис фіксування судового технічними засобами, робити з нього копії, подавати письмові заперечення з приводу його неправильності і неповноти;
- оскаржувати рішення і ухвали суду та ін.
2. спеціальні права –це права, які за законом потребують спеціальної процедури їх передачі – зазначення в довіреності. Представник має всі права та обов’язки особи, яку він представляє, якщо в довіреності немає обмежень щодо їх здійснення;
- адвокат представник позивача - протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову, укласти мирову угоду, якщо щодо цього немає обмежень в довіреності;
- адвокат представник відповідача – визнати позов повністю або частково, пред’явити зустрічний позов, укласти мирову угоду, якщо щодо цього немає обмежень в довіренності; та ін.
Обов’язки адвоката в цивільному процесі:
- добросовісно користуватися наданими йому процесуальними правами;
- додержуватись вимог чинного законодавства;
- використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб;
- не використовувати свої повноваження на шкоду клієнта;
- узгоджувати свої дії з довірителем.
У судових дебатах першим надається слово позивачеві та його представнику; третій особі без самостійних вимог на боці позивача; відповідачу; третій особі без самостійних вимог на боці відповідача; третій особі, яка заявила самостійні вимоги. За клопотанням цих осіб в судових дебатах можуть виступати лише їх представники. Промова адвокака не обмежується в тривалості, однак суд може зупинити його коли, він виходить за межі справи, або повторюється.
Судова промова у цивільній справі –це промова, звернена до суду та інших учасників цивільного судочинства, в якій містяться висновки щодо справи, яка розглядається судом.
Також промовці мають право на репліки - необов’язкова складова судових дебатів, з метою уточнення та доповнення сказаного, якщо виступ не був у якійсь його частині правильно сприйнятий особами, які беруть участь у справі (коли аргументи сторони та представника в судових дебатах зачипають іншу сторону, не аргументовані, надумані, не ґрунтуються на законі). Право останньої репліки належить відповідачеві та його представникові.
Якщо під час судових дебатів виникає необхідність з’ясування нових обставин, що мають значення для справи, або дослідження нових доказів, адвокат може клопотати про це перед судом.
Після винесення судового рішення адвокат повинен ознайомитись з протоколом судового засідання, протоколом окремих процесуальних дій, з технічним записом судового засідання і в разі незгоди з їх положеннями, подати суду письмові зауваження щодо неповноти або неправильності їх запису, наполягати на усунені в них недоліків (виправлення описок та аріфметичних помилок, ухвалення додаткового рішення, роз’яснення рішення суду). Зауваження подаються протягом 7 днів з дня проголошення рішення.
Адвокат у разі незаконності та необґрунтованості рішення суду має право його апеляційного оскарження протягом одного місяця після винесення судового рішення при наявності відповідних повноважень з боку клієнта.
Касаційна скарга подається протягом двох місяців з дна набрання законної сили рішенням (ухвалою) апеляційного суду у разі порушення закону або неоднакового його застосування.
Також адвокат має право брати участь у цивільному процесі при:
- перегляді рішень і ухвал у зв’язку з винятковими обставинами(неоднакове застосування судом касаційної інстанції одного і того самого положення закону; визнання судового рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, таким, що порушує міжнародні зобов’язання України);
- перегляді рішень у зв’язку з нововиявленими обставинами –такі обставини, про які заявник не знав і не міг знати при розгляді справи судом першої, апеляційної та касаційної інстанцій, але вони мають суттєвий вплив на постановлені рішення.
Б) Господарський процес.
Процес доказування характерен особливістю, що обставини справи доводяться головним чином письмовими доказами, не допускаються показання свідків.
Процес в господарському суді першої інстанції не поділяється на стадії. Умовно можуть бути відокремлені етапи:
- порушення провадження у справі та підготовка матеріалів до розгляду (без виклику сторін);
- вирішення господарських спорів.
Пояснення адвоката в господарському суді -це виступ адвоката, в якому дається аналіз обставин справи з підтвердженням їх відповідними доказами, аналіз правовідносин сторін та правові норми, що регулюють ці відносин та викладаються прохання до суду про задоволення позову чи про відмову у позові.
Апеляційне оскарження рішень місцевих господарських судів подбне до цивільних. Однак, подання додаткових доказів у апеляційному господарському суді обмежено і приймаються судом, якщо особа, яка подає докази, обґрунтує неможливість їх подання місцевому суду. Також приймаються додаткові докази, витребувані апеляційною інстанцією.
При підготовці та поданні касаційної скарги адвокат повинен викласти порушення чи неправильне застосування норм матеріального права та процесуального (якщо їх порушення є підставою для скасування рішення чи постанови).