Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

Поняття "зворотне відсилання" визначає ситуацію, за якої колізійна норма однієї держави відсилає врегулювання правовідносин до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи питання по суті, відсилає таке врегулювання до права попередньої країни. При цьому трапляються ситуації, коли до спору залучається третя правова система, тобто спостерігається відсилання до закону третьої держави (трансмісія).

Проблема прийняття чи не прийняття зворотнього відсилання і (або) відсилання до закону третьої держави є однією з найскладніших і остаточно не вирішених проблем міжнародного приватного права. Неоднозначним є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання, тобто мова йде тільки про матеріально-правові чи колізійні норми.

Питання прийняття чи неприйняття зворотнього відсилання (відсилання до закону третьої держави), а також обсягу права, до якого відсилає норма, виникла ще в середині XVIII ст. Європейській судовій практиці вона стала відомою, зокрема, у зв'язку винесенням у 1878 французьким касаційним судом рішення у справі Форго, яке нині вважається класичним.

Чинне законодавство України ставиться до зворотного відсилання негативно. Так, ч.1 ст. 28 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (1994) встановлює: «...будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм».

Проблема обходу закону

Обхід закону (fraus omnia corrampit) – це усвідомлене створення принаймні однією стороною правовідносин підстав для застосування закону іноземного права тієї правової системи, яка більш "лояльно" визначає певний правовий статус з метою уникнути використання до цих правовідносин примусового закону, якому вони підпорядковані (як правило, закону своєї країни). Так, різні принципи визначення "національності" суб'єктів господарської діяльності, установ, організацій дозволяють підпорядковувати їх правовий статус законодавству тієї держави, яка є більш "поблажливою" в питаннях укладення й виконання господарських договорів, податкової, митної політики тощо.

У сфері особистого статусу обхід закону може мати місце у випадках, коли особи прагнуть узяти чи розірвати шлюб, встановити опіку чи піклування, усиновити за законом тієї правової системи, яка встановлює менш обтяжливе коло умов для цього. Так, одружений мусульманин з ісламської країни, закон якої дозволяє мати чотири дружини, щоб узяти шлюб ще й з українською громадянкою, везе її до себе на батьківщину і там бере з нею шлюб і таким чином обходить український закон, який перешкоджає йому взяти такий шлюб в Україні. Крім зазначеного законодавство різних держав для подачі заяви про розлучення може встановлювати неоднаковий термін проживання на їх території або ж узагалі такий термін не встановлюється.

Обхід закону найчастіше виникає у правових системах, де монополія держави обмежена; зі значною часткою приватної власності; з нечітким законодавчим визначенням принципу автономії волі сторін. Іноді обхід закону пов'язується з використанням застереження про публічний порядок.

Різні правові системи неоднаково ставляться до обходу закону. В законодавстві деяких із них містяться норми, спрямовані на відвернення можливостей обходу закону щодо конкретних правовідносин (в Аргентині, США, Швейцарії). Судова практика Франції обрала шлях визнання недійсною угоди, вчиненої в обхід закону.

У національному законодавстві України поняття "обхід закону" не вживається, хоча його існування передбачається нормами, які проголошують "Недійсність угоди юридичної особи, що суперечить її цілям, інтересам держави і суспільства".

Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив'язка до іноземного закону породжує недійсність відповідної угоди. Ця загальна доктрина вперше була опрацьована у 1878 на підставі рішення французького касаційного суду у справі Бофремон – громадянка Франції, для того щоб обійти існуючу тоді у Франції заборону розлучення, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення і взяла новий шлюб. Цей шлюб був оголошений французьким судом недійсним; суд знайшов, що розірвання першого шлюбу було здійснено в обхід французької забороняючої норми. З цього рішення суд вивів, що у міжнародному приватному праві необхідно застосовувати принцип "fraus omnia corrumpit" (обхід закону породжує недійсність акту в цілому). Цей принцип (щодо наслідків обходу закону) знайшов своє відбиття у проекті Закону України «Про міжнародне приватне право».

Проте не всі автори поділяють таку точку зору. Деякі вважають, що питання про обхід закону в міжнародному приватному праві є одним з випадків застосування так званого застереження про публічний порядок. Так, на думку відомого німецького колізіоніста Л. Раапе, публічний порядок дає змогу боротися з обходом закону, тобто його можна розглядати як конкретний захід щодо попередження обходу закону в окремих сферах правовідносин.