Охрана интересов лица, утратившего бумагу на предъявителя

Собственник, утративший бумагу на предъявителя и знающий кто является ее держателем, может предъявить к последнему иск о праве собственности. Право собственности будет за ним призна­но, если держатель сам не сделался собственником в силу ст. 60 или прим. 2 к ней Г. К. Если лицо, утратившее бумагу, не знает, кто является ее держателем, он может, если закон это допускает, прибегнуть к вызывному производству или же требовать последавностного удовлетворения.

Гл. XXVII Г. П. К. «О производстве по восстановлению прав по утраченным документам на предъявителя (вызывное производ­ство)» детально регулирует этот институт.

Вызывное производство затрагивает вопросы не только про­цессуального, но и материального права. Г. П. К. разрешает и те и другие.

Согласно ст. 234-а «лица, заинтересованные в признании доку­мента на предъявителя уничтоженным, подают заявление в народный суд по месту нахождения учреждения или лица, выдавшего документ». Лицом «заинтересованным» можно при­знать только того, кто имеет юридический, т. е. охраняемый правом интерес в признании бумаги уничтоженной. Ст. 234-а, естественно, не имеет в виду интерес недобросовестного заявите­ля, желающего воспользоваться случайностями вызывного про­изводства, чтобы получить дубликат бумаги, которая ему не принадлежала. Юридический интерес имеют лица, утратившие бумагу на предъявителя, на которую они имели вещное право, т. е. или право собственности или право залога. Наличность юридичес­кого интереса в случае права собственности не требует специаль­ного обоснования. Что же касается залогодержателя, то налич­ность юридического интереса вытекает из ст. 98 Г. К. Ст. 98 Г. К. дает залогодержателю, который потерял или у которого похищен предмет залога, право истребовать его от всякого владельца, в том числе даже и от собственника. Вызывное производство имеет целью прежде всего обнаружение ответчика по иску об истребо­вании документа (ст. 234-а). Таким образом вызывное производ­ство является для залогодержателя таким же дополнением к правомочиям, предоставляемым ему ст. 98 Г. К., каким оно явля­ется к ст. 59 Г. К. в отношении собственника. Если держатель документа не явится на вызов, то залогодержатель получит дубликат в порядке ст. 234-й, который тем самым сделается предметом залога взамен утраченной бумаги[108]. Если народный судья обнаружит, что заявитель не является ни собственником, ни залогодержателем, вызывное производство должно быть пре­кращено. Вызывное производство имеет место в отношении утраченных бумаг на предъявителя. Термин «утраченный» не следует по­нимать в узком его значении, в котором его употребляют, напр., ст. 60 и прим. 2 к ней Г. К. Под утраченной бумагой в смысле гл. XXVII-а Г. П. К. следует понимать также и бумагу уничтожен­ную и похищенную.

Согласно ст. 234-0, вызывное производство может иметь при­менение «исключительно в отношении тех видов документов, на которые порядок вызывного производства распространен специ­альными узаконениями». До настоящего времени вызывное про­изводство распространено только на вкладные документы на предъявителя Государственных Трудовых Сберегательных Касс (ст. 37 Положения о Государственных Трудовых Сберегательных Кассах СССР и на крестьянские паи обществ сельско-хозяйственного кредита (Пост. ВЦИК и СНК РСФСР от 27 декабря 1927 г.).

Заявление должно содержать: а) точное наименование заяви­теля и его место жительства; б) копию утраченного документа или указание его наименования и отличительных признаков; в) ука­зание обстоятельств, при которых произошла утрата; г) просьбу о признании документа уничтоженным (ст. 234-6).

Народный судья, если он признает факт утраты бумаги, выносит определение: а) о производстве публикации о поступив­шем в суд заявлении об утрате документа с вызовом держателей последнего в трехмесячный срок со дня публикации; б) о воспре­щении обязанным по бумаге лицам производить по ней платежи (ст. 234-в). Обязанные по бумаге лица могут внести причитающи­еся платежи в депозит суда (прим. к ст. 234-в). В случае отказа народного судьи произвести публикацию, его постановление мо­жет быть обжаловано в губернский суд (ст. 234-г).

Производство публикации может иметь последствия двоякого рода в зависимости от того, явится ли держатель утраченного документа или нет. Согласно ст. 234-ж держатель бумаги должен в течение трехмесячного срока со дня публикации подать в народный суд, произведший таковую, заявление о том, что он является держателем документа, с приложением самого документа в подлиннике или в заверенной копии (ст. 234-ж). В случае поступления такого заявления народный судья выносит опреде­ление, которым предоставляет лицу, заявившему об утрате документа, срок на предъявление к держателю иска об истребо­вании документа. Срок не должен превышать двух месяцев. Держатель документа извещается об этом определении (ст. 234-з). Если заявитель не предъявит в срок иска к держателю, то, как говорит закон, «меры, принятые судом в порядке вызыв­ного производства (п. «б» ст. 234-в) теряют силу», т. е. отпадает воспрещение обязанному лицу чинить исполнение по бумаге. Держатель документа получает право взыскивать с заявителя убытки, причиненные ему принятием этих мер (ст. 234-м).

Если держатель не подаст в срок предусмотренное ст. 234-ж заявление, народный судья выносит определение: «о признании всех прав по утраченному документу уничтоженными и обязании лица, выдавшего утраченный документ, выдать заявителю новый документ взамен утраченного» (ст. 234-и).

Согласно ст. 234-н держатель бумаги, «не заявивший по каким-либо причинам своевременно о своих правах по этому документу (ст. 234-ж), по вступлении определения суда о признании прав по нему уничтоженными может предъявить в этом суде к лицу, за которым признано право на получение нового документа взамен утраченного, иск о незакономерном обогащении». Требовать воз­вращения неосновательно полученного может, конечно, только тот держатель, который не только заявил о своих правах, но который действительно обладал правом на бумагу.

Отметим терминологическое несоответствие между ст. 234-и Г. П. К. и Г. К. («незакономерное обогащение — неосновательное обогащение»).

Круг бумаг, на которые распространяется вызывное производ­ство, очень невелик. Соответственно этому ст. 234-а — 234-0, если этот круг не будет расширен, будут редко фигурировать в судебной практике. Более частое их применение довольно быстро обнаружило бы недостатки закона. Укажем один из них. Народ­ный судья, признав факт утраты бумаги, неправомочен законом выносить определение о недействительности сделок с бумагой, о которой сделана публикация. Благодаря этому держатель, имею­щий основания опасаться быть ответчиком по иску об истребова­нии бумаги, может продать ее третьему лицу, который сможет защищаться ссылкой на свою добросовестность. Против этой ссылки истец не сможет возражать указанием на то, что ввиду произведенной публикации, которая должна быть известна (прим. 1 к ст. 60 Г. К.) приобретателю, последний должен считаться недо­бросовестным. С точки зрения советского права, не знающего правила, что никто не может отговариваться незнанием закона, едва ли можно признать, что никто не может отговариваться незнанием публикации.

Действующее советское право распространяет вызывное про­изводство на весьма ограниченный круг бумаг на предъявителя. Мыслимо значительно расширить этот крут. Но все же невозмож­но применить вызывное производство ко всем видам бумаг на предъявителя без исключения. Те законодательства, которые допускают его в виде общего правила, все же вынуждены устанавливать ряд исключений. Прежде всего вызывное произ­водство не может иметь место в отношении банковых билетов, которые являются не только ценными бумагами, но и деньгами. Распространение на них вызывного производства препятствовало бы им выполнять функции орудия обращения, создавая у добро­совестного держателя неуверенность в своем праве на банковый билет[109]. Некоторые законодательства не допускают вызывного производства и в отношении других бумаг на предъявителя, которые обращаются как деньги. Герм. Гр. Ул. (§ 799) определяет их как беспроцентные обязательства, оплачиваемые по предъяв­лении. Швейцарское Обяз. Право (§ 858)— как бумаги, аналогич­ные банковым билетам, выпущенные в большом количестве, оплачиваемые по предъявлении и представляющие сами по себе определенную ценность («representant par eux meme une valeur detetmmee»). Кроме того, в виду того, что вызывное производство требует определенных расходов, совершенно очевидно, что оно может иметь место только в отношении бумаг, являющихся носителями сколько-нибудь значительных ценностей. Поэтому оно неприменимо к купонам (§ 799 Гер. Гр. Ул. Швейц. Обяз. Права).

Применение вызывного производства может быть исключаемо и по другим соображениям, напр., в интересах охраны государственного кредита. Возможность объявления бумаги недействи­тельной в порядке вызывного производства создает неуверен­ность добросовестного приобретателя бумаги в прочности полу­ченного им права. Следить за публикацией об утраченных бумагах является затруднением, с которым не так легко справиться тем держателям, которые не имеют большой привычки к деловому обороту. Демократизация государственного кредита, привлече­ние в государственные бумаги сбережений широких слоев насе­ления делает институт вызывного производства в применении к этим бумагам нецелесообразным. Поэтому во Франции, где зако­ном 15 июня 187 2 г. (частично изменен законами 8 февраля 1902 г. и 8 марта 1912 г.) установлен довольно сложный порядок произ­водства по утраченным бумагам, сделано изъятие для ренты и вообще всяких бумаг на предъявителя, выпущенных государст­вом (ст. 16 закона 15 июня 1872 г.). Однако в отношении государ­ственных бумаг все же существует определенный порядок охра­ны интересов лиц, утративших эти бумаги, связанный с деятель­ностью маклеров фондовых бирж[110].

Затруднения, которые создает для добросовестных приобрета­телей институт вызывного производства, побудил Итальянский проект Торгового Кодекса 1922 г. в отношении бумаг на предъяви­теля не вводить его[111].

Кроме вызывного производства, охрана интересов лиц, утра­тивших бумагу на предъявителя, может иметь место в порядке последавностного удовлетворения. Последавностное удовлетво­рение заключается в том, что лицо, заявившее, что оно утратило принадлежащую ему бумагу на предъявителя, получает следуе­мое по бумаге по истечении давностного срока по ней, если до этого момента не явится держатель бумаги. В последнем случае долж­ник по бумаге освобождает себя от обязательства исполнением предъявителю. Этот порядок имеет то преимущество, что он не затрагивает прав добросовестных приобретателей и, следова­тельно, не колеблет твердость оборота с бумагами на предъяви­теля. Последавностное удовлетворение принято швейцарским пра­вом в отношении купонов и бумаг на предъявителя, которые не дают держателю права на получение периодических платежей и которые не снабжены ни купонами, ни талонами (§ 857 Швейц. Обяз. Права). В германском праве установлено в отношении купонов удовлетворение утратившего по истечении Vorlegunsfrist, установленного для этих бумаг в четыре года (§ 801 и § 804 Гер. Гр. Ул.). Соответствующее положение установлено в отноше­нии купонов в § 871 Швейцарского проекта 1919 г. Итальянский проект 1923 г., который, как выше было указано, отвергает в отношении бумаг на предъявителя вызывное производство и распространяет последавностное удовлетворение на все бумаги на предъявителя.

В советское право институт последавностного удовлетворения по бумагам на предъявителя введен разъяснением Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 января 1927 г. («Судебная практи­ка РСФСР». 1927 г. № 2). Мы останавливались на этом разъясне­нии выше при рассмотрении вопроса об юридической природе квитанции на предъявителя по залогу облигаций на предъявите­ля в кредитных учреждениях (см. гл. II, 1). Верховный Суд не формулировал вполне ясного и определенного мнения по вопросу об юридической природе этого документа. Но в п. 5 своего разъ­яснения он признал, что иск лица, утерявшего квитанцию, должен иметь своим предметом «присуждение денег, вырученных от продажи облигаций, за вычетом, конечно, всех сумм, причитаю­щихся банку по залогу и с выдачей этих денег по истечении 3-годичного срока давности, каковой срок установлен на случай явки держателя утерянной или похищенной квитанции, ибо в случае явки это лицо имеет все права держателя залогового свидетельства». Мы указывали, что применение последавностно­го удовлетворения к залоговым квитанциям на предъявителя подтверждает их природу ценных бумаг на предъявителя. Порядок последавностного удовлетворения, установленный Вер­ховным Судом для этих квитанций, может быть применен к громадному большинству бумаг на предъявителя. Можно не сомневаться в том, что вопрос о дальнейшем распространении этого института будет поставлен. Есть только две неизбежных границы его распространения. Во-первых, он не нужен в отноше­нии тех бумаг, на которых распространено вызывное производст­во. Во-вторых, он, в силу природы вещей, не может быть распрос­транен на бумаги, оплачиваемые по предъявлении и для предъяв­ления которых срок не установлен. Следовательно, он не может иметь применения к банковым билетам.

В разъяснении Верховного суда не указано, в течение какого срока по истечении давности заявитель может требовать уплаты. Очевидно, к этому вопросу необходимо применить общие положе­ния действующего права об исковой давности. Давность по обязательствам, исполнение которых должно иметь место с наступлением срока или условия, начинает течь с наступлением срока или условия. Так как исполнение заявителя обусловлено неявкой держателя до истечения давности по бумаге, то давность по требованию заявителя начинает течь с момента окончания давностного срока по бумаге. В силу ст. 44 Г. К. она равна трем годам.

Порядок последавностного удовлетворения принят в определе­нии Гражд. Кассац. Коллегии Верх. Суда СССР по делу 1926 г. за № 33491 в отношении утраченного (похищенного) векселя. (Бюл. Фин. и хоз. законодательства, 1926 г. № 47). Рассмотрение вопро­са о применении последавностного удовлетворения к векселю относится к вексельному праву.

ГЛАВА III. ОРДЕРНЫЕ БУМАГИ

Виды ордерных бумаг

Ордерной является бумага, держатель которой легитимирован в качестве субъекта выраженного в ней права, если на нем останавливается непрерывный ряд передаточных надписей. Если последняя надпись бланковая, то это не противоречит указанному определению, так как держатель может вписать свое имя в бланк[112].

Действующее законодательство знает следующие ордерные бумаги: 1) вексель простой и переводный, 2) двойное свидетель­ство товарного склада, состоящее из складочного свидетельства и залогового (варрант), которые каждый в отдельности также являются ордерными бумагами, и 3) коноссаменты, выданные приказу отправителя, приказу получателя и на имя получателя.

1. Вексель регулируется Положением о векселях 20 марта 1922 г. Как уже было отмечено выше, Положение о векселях прямо не формулирует правила о легитимации держателя пос­редством непрерывного ряда передаточных надписей. Однако, этот способ легитимации вытекает из закона (см. гл. 1, 2).

2. Двойное свидетельство товарного склада и его составные части — складочное и залоговое свидетельства — регулируются Пост. ЦИК и СНК СССР «о документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение». Согласно ст. 6 этого Постановления, «складочное и залоговое свидетельства могут быть передаваемы вместе и порознь по передаточным надписям, именным и бланковым, причем в отношении формы передаточных надписей, удостоверения прав держателя свидетельства и пере­хода прав к приобретателю применяются соответственно прави­ла, установленные для векселей». Приравнение складочного и залогового свидетельств по вопросам, указанным в ст. 6, к векселю равносильно признанию их ордерными бумагами. Вексель явля­ется наиболее типичной ордерной бумагой, по образцу которой и путем ссылки на которую можно регулировать другие бумаги этой категории. Ссылка на вексельное право является приемом, харак­терным не только для советского права, но и для других законо­дательств (см. § 365 Герм. Торг. Ул., § 839 и § 844 Швейц. Обяз. Права, ст. 389 и 555 Итал. Торг. Ул.). Несмотря на то, что с теоретической точки зрения, а также с точки зрения законода­тельной техники было бы желательно формулировать в виде общих правил положения, общие всем ордерным бумагам, надо согласиться с С. Vivante[113], что время для этого еще не наступило. Положения, общие для всех ордерных бумаг, еще не выявились с достаточной отчетливостью и во всех подробностях. Поэтому целесообразнее идти традиционным путем. Так и поступают новейшие проекты кодификации торгового права (см. Швейцар­ский проект 1919 г. § 862, Итальянский проект 1922 г. § 333 и проект Торгового Свода СССР ст. 19). Ст. 7 Пост. о документах, выдаваемых товарными складами, содержит отступление от положений вексельного права. Согласно ст. 7 «в первой надписи на залоговом свидетельстве, передаваемом отдельно от залогового свидетельства, для получения ссуды обозначается: 1) имя, отчес­тво и фамилия или фирма, а равно адрес лица, выдающего ссуду, и 2) капитальная сумма ссуды и условия, на которых она выдана (в частности, срок, проценты и т. д.)». Эта надпись должна быть дословно повторена на складочном свидетельстве и засвидетель­ствована на обоих свидетельствах нотариальным порядком или же внесена в реестр склада с отметкой о том заведующего складом, равным образом на обоих свидетельствах. Это отступле­ние от вексельного порядка обусловлено природой тех прав, которые находят свое выражение в залоговом свидетельстве. Держатель залогового свидетельства является субъектом права требования, обеспеченного залогом принятого на склад товара. До первой передаточной надписи это право требования не выражено в залоговом свидетельстве. Учинение передаточной надписи име­ет поэтому, также как акт составления векселя, то значение, что оно определяет собой содержание прав держателя и обязанность должника по бумаге. Залоговое свидетельство, снабженное первой передаточной надписью, имеет двух обязанных лиц,— должника по долгу, обеспеченному залогом, и товарный склад по тем обязанностям, которые по закону возложены на него в отношении держателя. Неуплата должником управомачивает держателя обратиться к товарному складу в порядке ст. 15 Постановления о документах, выдаваемых товарным складом.

3. Коноссамент регулируется Положением о морской перевозке. Согласно ст. 10 Положения коноссамент может быть составлен или на имя определенного получателя, или приказу отправителя, или приказу получателя, или, наконец, на предъявителя. Все виды коноссамента, в том числе и коноссамент, выданный на имя получателя, являются ценными бумагами, обладающими публич­ной достоверностью, так как в силу ст. 5 «правоотношения между фрахтовщиком и получателем груза определяются коноссаментом». Кроме того, для случая цертепартии ст. 6 особо оговаривает, что «условия цертепартии обязательны для получателя только в том случае, когда они изложены в коноссаменте, или же когда в последнем сделана на них соответствующая ссылка». В соответ­ствии с этим, как коноссамент, составленный на имя определен­ного получателя, так и коноссаменты, составленные приказу отправителя или получателя, являются ордерными бумагами. Этот вывод подтверждается другими нормами Положения о морской перевозке. Коноссаменты, выданные приказу отправите­ля или получателя, могут передаваться не только по именным, но и по бланковым передаточным надписям, что, как было указано выше (см. 1, 2), свидетельствует об ордерной природе бумаги. Коноссамент, составленный на имя получателя, может переда­ваться только по именным передаточным надписям. Но в отноше­нии его вывод об ордерной природе бумаги подтверждается ст. 12 Положения. Согласно ст. 12, после выдачи коноссамента право распоряжения грузом в пути и право требовать выдачи груза, в случае коноссамента, выданного на имя получателя, принадле­жит правильному держателю бумаги, каковым является либо отправитель, либо лицо, указанное в качестве получателя, либо лицо, указанное в именной передаточной надписи[114]. Таким обра­зом держатель такого коноссамента, получивший его по переда­точной надписи, легитимирован в качестве субъекта выраженных в нем прав в силу одного только непрерывного ряда именных передаточных надписей. Легитимация основана на чисто фор­мальном признаке, характерном для ордерных бумаг. Держатель не обязан обосновать свои права преемством от получателя на основаниях какого либо общегражданского титула. Фрахтовщик со своей стороны может выполнить его требование и выдать ему груз, не проверяя действительности его правопреемства. Таким образом коноссамент, выданный на имя получателя, должен быть признан ордерной ценной бумагой.

Положение о морской перевозке не делает ссылки на вексель­ное право, благодаря чему многие вопросы, относящиеся к коносаменту, остаются неурегулированными. На помощь должно в этих случаях придти применение норм вексельного права по аналогии.

Действующее советское право не знает деления ордерных бумаг на бумаги ордерные в силу закона и на бумаги ордерные по воле сторон. Единственный случай, когда закон упоминает оговор­ку о приказе — коноссамент, выданный приказу отправителя или получателя, имеет совершенно своеобразный характер. Оговорка о приказе в случае коноссамента, выданного приказу получателя, нужна не для того, чтобы сделать такой коноссамент ордерной бумагой, а для допущения передачи его по бланковой надписи в отличие от коноссамента, выданного на имя получателя, который, хотя и является ордерной бумагой, но может быть передаваем только по именным надписям. Что же касается коноссамента, выданного приказу отправителя, то оговорку о приказе нельзя не признать совершенно лишней, так как закон допускает только один вид коноссамента с обозначением в качестве субъекта прав по нему отправителя.

Действующее советское право обходит молчанием вопрос о том, допускаются ли иные виды ордерных бумаг, кроме урегулирован­ных в законе. В законодательстве других стран он также не всегда получает определенное решение.

Французское законодательство признает ордерными бумагами переводной вексель, простой вексель, бодмерейное письмо, коносамент, чек, складочное и залоговое свидетельства товарных складов и, наконец, так наз. warrant hotelier. Все эти бумаги должны содержать clause a ordre.

Согласно взгляду, принятому во Франции как доктриной, так и судебной практикой, допускается передача в порядке индосса­мента и других документов, хотя бы и неурегулированных в законе в качестве ордерных бумаг. Для нас представляет интерес, однако, не сам по себе вопрос о пределах допущения передачи бумаги посредством индоссамента. Допущение индоссамента не делает бумагу ордерной с той точки зрения, которая положена нами в основу классификации ценных бумаг. Интерес представ­ляет вопрос о том, могут ли бумаги, неурегулированные законом, но передаваемые посредством индоссамента, легитимировать своего держателя непрерывным рядом передаточных надписей, или, ввиду неизбежной в этом случае публичной достоверности бумаги, ограничивать возражения, которые могут быть сделаны должником против требования управомоченного лица[115]. Этот во­прос вызвал разногласия во французской доктрине. Lyon-Caen и Renault[116] полагают, что ограничение возражений должно иметь место каждый раз, как бумага содержит clause ordre и, следовательно, допускает передачу в порядке индоссамента. Thaller[117] наоборот, считает, что начало ограничения возражений может иметь применение только к бумагам, относимым к effete de commerce. Наконец, Lacour и Bouteron[118], а также Capitant[119] полага­ют, что оно распространяется только на абстрактные бумаги. Судебная практика содержит мало решений по этому вопросу и поэтому не может считаться вполне установившейся. Во всяком случае в отношении некоторых бумаг (полис морского страхова­ния) она не применяет начала ограничения возражений[120].

Итальянское законодательство регулирует следующие ордер­ные бумаги: вексель, чек (по итальянской терминологии — банко­вый перевод — assegno bancario), циркулярный перевод — (assegno circolare), коноссамент, накладная, складочное и залоговое свидетельства и бодмерейное письмо.

Так же, как во Франции, в Италии вопрос о допущении ордерных бумаг, не урегулированных в законе, ставится прежде всего в плоскости допущения передачи в порядке индоссамента бумаг, содержащих оговорку о приказе. Судебная практика разрешает этот вопрос в положительном смысле[121]. Что же каса­ется правила об ограничении возражений, то С. Vivante полагает, что оно должно применяться ко всякой ценной бумаге, содержа­щей оговорку о приказе[122].

Германское законодательство различает ордерные бумаги в зависимости от того, являются ли они таковыми в силу закона (geborene Orderpapiere) или в силу оговорки о приказе (gekorene Orderpapiere). К числу первых относятся вексель, чек, именная акция и временное свидетельство. К числу вторых — купеческий перевод (kaufmannische Anweisung) и купеческое обязательство (kaufmannischer Verpflichtungsshein), бодмерейное письмо, полис транспортного страхования, складочное свидетельство и грузовое свидетельство (Ladeschein).

Германское законодательство не предусматривает возможнос­ти создания оборотом новых видов ордерных бумаг. Германская доктрина склоняется к тому, что индоссамент всяких иных бумаг, кроме вышеуказанных, представляет собой einfaches Indossament, т. е. производит только эффект общегражданской цессии. Таким образом к числу technisch indossable Orderpapiere принад­лежат только ордерные бумаги, урегулированные в законе[123]. Швейцарское законодательство регулирует в качестве ордер-ных бумаг вексель, чек, векселеподобные бумаги (ордерный перевод и ордерное обещание платежа), складочное и залоговое свидетельства товарных складов, коноссамент и грузовое свиде­тельство. Судебная практика причисляет к ордерным ценным бумагам cedule hypothеcaire и lettre de rente ( § 859 Швейц. Гражд. Ул.). Кроме того, согласно ст. 843 Швейцарского Обяз. Права, всякая ценная бумага, при посредстве которой составитель обя­зуется в определенном месте и в определенный срок уплатить определенную сумму денег или передать определенное количес­тво заменимых вещей, если она содержит оговорку о приказе, является передаваемой в порядке индоссамента, причем должник может приводить против требования кредитора только те возра­жения, которые основаны на содержании бумаги или направлены непосредственно против него. Ст. 843 добавляет, что в отношении легитимации держателя (la justification du droit de propri6te du porteur), а также по некоторым другим вопросам применяются нормы вексельного права. Таким образом ст. 843 и 844 ставят довольно широкие пределы праву участников оборота выпускать ордерные бумаги[124].

Швейцарский проект 1919 г. состоит по этому вопросу на почве действующего права.

Итальянский проект 1922 г. разрешает вопрос следующим образом. Согласно ст. 332 всякая ценная бумага, если она выдана с оговоркой о приказе или равнозначащей ей (qualora sia stato emesso colla clausola all'ordine о altra equivalente), может быть передаваема посредством передаточной надписи, если противное специально не оговорено законом. Сопоставив эту статью со ст. 311, в силу которой начало ограничения возражений форму­лировано применительно ко всем ценным бумагам, следует прид­ти к выводу, что Итальянский проект в принципе допускает свободу выпуска всякого рода ордерных ценных бумаг, хотя бы специально и неурегулированных в законе.

Проект Торгового Свода СССР не дал прямого ответа на вопрос о допущении ордерных бумаг, специально неурегулированных в законе. Однако, сопоставление ст. 187, 190 и 191 как будто приводит к призванию возможности создания оборотом новых форм этих бумаг.

Сделанный нами краткий обзор показывает, что действующие законодательства, а также новейшие проекты кодификации тор­гового права не дают вполне единообразных решений. Однако, можно отметить тенденцию (особенно в проектах) к признанию возможности создания ордерных бумаг, неурегулированных за­коном.

При отсутствии в действующем советском праве специальной нормы по этому вопросу следует исходить из общих начал советского законодательства (ст. 4 Г. П. К.). Таким общим началом является начало свободы договоров, принятое действующим гражданским правом. Спор по вопросу о том, знает ли советское право начало свободы договоров[125], как нам кажется, должен быть решен в утвердительном смысле по следующим соображениям. Начало свободы договоров прямо формулировано в постановле­нии 22 мая 1922 г. «об основных имущественных правах». Г К. принял ту же точку зрения, так как согласно ст. 106 обязательства возникают из договоров, а согласно ст. 30 недействительны лишь договоры, противные закону или направленные к явному ущербу для государства[126].

Несмотря на колебания цивилистической доктрины, следует признать, что при отсутствии специального запрещения в законе, из начала свободы договоров вытекает возможность для сторон, создавать ордерные бумаги, неурегулированные в законе[127]. Сто­роны, согласившись выразить правоотношение в ордерной ценной бумаге, тем самым соглашаются относительно определенного способа легитимации в качестве субъекта соответствующего права. Такое соглашение не противоречит закону и не затрагивает прав третьих лиц, в частности, прав будущих приобретателей бумаги. Поэтому, поскольку из закона не вытекает какое-либо специальное ограничение, следует допустить возможность созда­ния волею сторон таких ордерных бумаг, которые неурегулиро­ваны законом. Что же касается ограничений, то, как нам кажется, есть основание установить таковое в отношений распорядитель­ных товарных документов (см. гл. V, 1).

Для того, чтобы неурегулированная законом бумага могла быть признана ордерной ценной бумагой, необходимо, чтобы воля сторон была совершенно ясно выражена. В этом отношении действующее право создает некоторое затруднение ввиду того совершенно специального, не соответствующего обычному слово­употреблению и чисто случайному значению, которое оно придает выражению «приказу такого-то» в Положении о морской перевоз­ке (см. выше).

До настоящего времени этот вопрос на практике не ставился. Если он настоятельно даст о себе знать, то практика найдет выход, соответствующий конкретным условиям, в которых он станет. На помощь суду при истолковании воли сторон, вероятно, придут торговые обыкновения. Во всяком случае, в настоящее время решать вопрос о возможных формах выражения воли сторон преждевременно ввиду отсутствия необходимых для этого фак­тических предпосылок.

Передача ордерных бумаг

Передача ордерных бумаг совершается посредством индосса­мента, или в тех случаях, когда последняя передаточная надпись бланковая, тем же способом, как и передача бумаг на предъяви­теля.

Передача ордерных бумаг регулируется в советском праве нормами, относящимися к отдельным видам этих бумаг. Основное значение имеют нормы Положения о векселях (ст. 6, 7 и 8), так как Постановление о документах, выдаваемых товарными складами, делает отсылку к нормам вексельного права, а в отношении коноссамента последние могут иметь применение по аналогии.

Согласно ст. 7 Положения о векселях, вексель передается по передаточной надписи, совершенной на оборотной его стороне. Передаточная надпись может быть именной или бланковой. Именная передаточная надпись должна содержать в себе, кроме подписи лица, передающего вексель, также и именное указание приобретателя векселя. Бланковая надпись содержит в себе только подпись лица, передающего вексель.

Для передачи ордерной бумаги недостаточно одного учинения передаточной надписи. Передаточная надпись представляет со­бой только оформление передачи ордерной бумаги. Необходимо еще и самое соглашение о переходе права на бумагу[128].

Если последняя надпись на бумаге бланковая, то бумага пере­ходит, как бумага на предъявителя до тех пор, пока один из приобретателей не превратит бланковую надпись в именную, вписав в нее свое имя или имя другого лица, или же не передаст ее по именной передаточной надписи. Собственник ордерной бумаги может виндицировать ее. Если на виндицированном векселе имеется именная передаточная надпись, то собственник может воспользоваться примечанием к ст. 7 Постановления о векселях и зачеркнуть ее. Примечание к ст. 7 Положения о векселях имеет применение к ордерным складочным бумагам (ст. 6 Пол. о складочных документах). К коносаменту оно может быть применено по аналогии.

В советском законодательстве нет общей нормы, дающей прямой ответ на вопрос о защите добросовестного приобретателя ордерной бумаги. Однако, из ст. 10 Пол. о векселях (и ст. 6 Пол. о складочных документах) вытекает, что в отношении векселя и ордерных складочных бумаг применение ст. 60 Г. К. исключается. Защита добросовестного приобретателя должна иметь место на основании ст. 10 Положения о векселях. Ст. 10 определяет, что первому векселедержателю, независимо от прав его предшест­венников, принадлежат все права, вытекающие из векселя. При этом исключается лишь тот случай, когда вексель выбыл из владения последнего помимо его воли и векселедержатель об этом знал или должен был знать при обычной в торговом обороте предусмотрительности. Ст. 10, таким образом, непосредственно имеет в виду разрешить вопрос о правах по бумаге, а не на бумагу. Однако, в виду того, что право по бумаге принадлежит лишь тому, кто обладает правом на бумагу, вытекает что и право на вексель (и на ордерные складочные документы) не принадлежит держа­телю в том случае, если он знал или должен был знать при обычной в торговом обороте предусмотрительности, что бумага выбыла из владения его предшественника помимо воли последне­го. Понятие добросовестного приобретателя, основанное на ст. 10 Положения о векселях, отличается от понятия, установленного прим. 1 к ст. 60 Г. К тем, что в него входит признак обычной в торговом обороте предусмотрительности.

В отношении коноссамента вопрос о том, какая норма должна иметь применение при определении добросовестности или недо­бросовестности приобретателя, не является вполне ясным. При отсутствии специальной нормы возможно применение ст. 60 Г. К. Однако, коноссамент является ордерной бумагой, обращается способом, аналогичным векселю, и в еще большей степени, чем последний, ограничен в своем обращении рамками торгового оборота. Поэтому определение добросовестности приобретателя коноссамента с точки зрения обычной в торговом обороте предус­мотрительности, и, следовательно, применение к этому случаю по аналогии ст. 10 Положения о векселях, кажется нам достаточно обоснованным.

Если ордерная бумага снабжена бланковой передаточной над­писью, то добросовестность приобретателя должна, также как в случае именной надписи, определяться на основании ст. 10 Положения о векселях, а не на основании прим. I к ст. 60 Г. К, как для бумаг на предъявителя ввиду того, что, как это было указано выше (см. гл. 1, 2), ордерная бумага, снабженная бланковым индосса­ментом, остается ордерной бумагой, а не делается бумагой на предъявителя.

С точки зрения действующего советского права, передаваемость векселя не может быть ограничена какими-либо оговорка­ми. Это правило вытекает из ст. 6 Пол. о векселях. Таким образом советское право не знает так наз. Rekta-Indossament, т. е. переда­точной надписи, снабженной оговоркой, воспрещающей дальней­шую передачу[129]. В отношении ордерных складочных документов ст. 6 Положения о векселях имеет применение в силу ст. 6 Положения о документах, выдаваемых товарными складами. В отношении коноссамента она может быть применена по аналогии.

Передача права на ордерную бумагу производит передачу выраженных в ней прав от индоссанта к индоссату. Приобрета­тель получает право на ордерную бумагу и право из ордерной бумаги, если он приобрел право собственности на бумагу, дошед­шую до него на основании непрерывного ряда передаточных надписей. В его лице тогда соединяются материальный и фор­мальный к<