Тема 21. Пробелы и коллизии в праве (2ч)

Понятие пробела в законодательстве

Пробел – пустое, незаполненное место, пропуск (Толковый словарь русского языка под ред. Д.Н.Ушакова). В переносном значении пробел определяется как упущение, недостаток. Упущение – это неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности. Недостаток – несовершенство, изъян, погрешность, неполное количество чего-либо.

О пробелах в праве говорят в переносном значении как о несовершенстве права, отсутствии того реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом.

Некоторые юристы видят в праве в том числе и намеренные (мнимые) пробелы. Они могут иметь место в следующих случаях:

- когда определенный вопрос, конкретная сфера отношений находится вне пределов правового регулирования. Законодатель не считает целесообразным урегулировать соответствующее отношение правовыми средствами;

- когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые могут быть обоснованно применены к данному конкретному виду общественных отношений;

- когда нормативный правовой акт предоставляет субъекту права определенные полномочия, не конкретизируя их. Здесь законодатель дает возможность субъекту в определенных пределах действовать самостоятельно, по своему усмотрению, выбирая наиболее целесообразное решение.

Смысловое значение термина «пробел» не дает ответа на вопрос: чего именно не хватает, что является несовершенным в данном предмете. Для этого необходимо проникнуть в сущность конкретного явления.

Таким образом, пробел в законодательстве – это полное или частичное отсутствие конкретного юридического предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Признаки пробела в законодательстве:

Пробел в законодательстве – это пробел в содержании действующей системе позитивного права. Действующая система источников права не охватывает собой тех отношений, которые в этом нуждаются. Иными словами, отсутствует необходимая для данного случая норма права.

Жизненный случай нуждается в правовом регулировании.

Факты, признанные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.

Причины пробелов:

Отставание закона от развивающихся общественных отношений;

Недостатки законотворческой деятельности.

Виды пробелов:

Абсолютный – отсутствует необходимая норма для урегулирования возникшего спора.

Частичный – норма регулирует сходные отношения.

Первоначальный – возникает в момент принятия нормативного правового акта

Последующий – необходимость в правовом регулировании возникает после принятия нормативного правового акта и в результате появления новых отношений.

Неурегулировано одно отношение, когда отсутствует одна норма

Отсутствие нормативного правового акта - не урегулирована система однородных отношений.

Способы устранения пробелов

- восполнение пробела путем применения аналогии закона и аналогии права;

- путем правотворчества.

Согласно действующему законодательству, отсутствие в законодательстве конкретного предписания для урегулирования возникшего спора не является для правоприменителя основанием для отказа в разрешении дела. Отказ от решения дела по существу в виду неясности, неполноты или противоречивости законодательства рассматривается как отказ в правосудии. Ч.3 ст.11 ГПК РФ определяет, что в случае отсутствия закона, регулирующего сходные отношения, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права).

Аналогия закона предполагает:

- конкретной нормы для ее применения к данному случаю в законодательстве нет;

- есть сходная норма, на основе которой этот случай может быть решен юридическими средствами.

Например, нормами гражданского института проведения лотерей не урегулирован вопрос о защите его права на получение качественной вещи. Если выигравшему участнику лотереи передана вещь с недостатками, то спор может быть разрешен по правилам обмена товаров, приобретенных в предприятии розничной торговли (ст.502 ГК РФ).

Аналогия закона возможна лишь там, где признаки рассматриваемого случая и признаки, предусмотренные нормой права, обнаруживают существенное сходство, где ряд признаков двух явлений идентичен. И.Сабо отмечает, что сходство должно быть в отношении признаков, которые имеют принципиальное значение, что различия не должны касаться сущности явлений

Аналогия права:

- конкретной нормы для ее применения к данному случаю в законодательстве нет;

- нет сходной нормы, на основе которой этот случай может быть решен юридическими средствами;

- есть общие принципы правового регулирования определенной отрасли права или юридического института.

В некоторых сферах правового регулирования применение аналогии исключено. Так, например, специфика уголовного права не позволяет использовать аналогию.