Концепции разграничения публичного и частного права: материальные теории, формальные теории, теории отрицания разделения публичного и частного права

Согласно принятой в юридической литературе классификации все концепции разграничения публичного и частного права, несмотря на их пестроту и многообразие, сводятся к двум основным направлениям: материальные и формальные теории разделения права. В настоящей работе мы будем придерживаться этой классификации.

Представители материальных теорий разграничения публичного и частного права исходят из содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что представляет из себя содержание того или иного правоотношения 175). Б.Б. Черепахин разбивал сторонников данной теории на две основные группы.

К первой группе относились последователи утверждения римского юриста классического периода Ульпиана: "Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении"х(26). По-скольку теория Ульпиана о разделении права является исторически первой из всех известных нам, она получила название "классической" теории.

Содержание этой теории укладывается в следующую формулу: право, охраняющее интересы государства, - публичное, право, охраняющее интересы частного лица, - частное. Основу данной теории составляет характер интересов, на удовлетворение которых направлено право.

Теория Ульпиана изложена как разделение юридических норм421). Вместе с тем, поскольку и публичное и частное право регулируют определенные общественные отношения, корни этой теории кроются в разделении всех общественных отношений на отношения, составляющие предмет публичных интересов, и отношения, составляющие интересы частных лиц.

Из русских юристов классической теории разделения права придерживался Г.Ф. Шершеневич, который отмечал, что противоположность личности и общества, частной жизни и общественной деятельности сознается более или менее всеми. В сфере своих частных интересов каждое лицо пользуется большой свободой, от его воли зависит жениться или остаться холостым, он по своему произволу копит богатство или проживает все добытое трудом, устраивает собственное хозяйство или входит в чужое, оставляет свое достояние детям или посторонним, или обществу. Круг этих отношений составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно ближе интересов общественных, за которую он готов бороться всеми силами, даже при полном индифферентизме с его стороны к общественной жизни и деятельности, стоящих за стенами его домашнего очага. Затем он задавал риторический вопрос: "Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отношений, не предоставить самому заинтересованному призывать защиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границами этого интимного круга?"х(28).

Следуя логике Г.Ф. Шершеневича необходимо признать, что характер интересов безусловно должен учитываться и учитывается законодателем при установлении правового регулирования общественных отношений, но его взгляд на теорию права не дает нам ответа на вопрос, где находится та грань, которая очерчивает круг частных интересов, за которой теряются интересы общественные. Именно с этой позиции классическая теория представляется наиболее уязвимой. Ведь нормы частного права также могут служить целям защиты публичных интересов. Как отмечал И.А. Покровский, "разве то или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого, и, тем не менее, все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество. И, тем не менее, такой контракт бесспорно принадлежит к области права частного, а не публичного"*(29).

Частный и общий интересы настолько переплетены и слиты в праве, что невозможно их в нем отделить друг от друга, и еще менее возможно по их противоположению отличать частное право от права публичного. Юридические нормы, регулирующие собственность и имущественные договоры, относятся к частному праву; никто не скажет, что целью их являются не общие, а только частные интересы. С другой стороны, публично-правовая норма, обеспечивающая неприкосновенность частного жилища, имеет отношение не только и не столько к состоянию государства, как и сколько к выгоде частного лицах(30).

Если взять любую область права, мы неизменно найдем в ней как государственный, так и частный интерес, поскольку эти две категории объективно неразделимы. Речь можно вести лишь о том, чей интерес выражен прямо, а чей опосредованно. Но область подобных умозаключений не даст нам ясного ответа на исследуемый вопрос.

Е.Б. Пашуканис совершенно справедливо заметил, что провести границу между эгоистическим интересом человека как члена гражданского общества и всеобщим отвлеченным интересом политического целого можно лишь в абстракции. На деле эти моменты взаимно проникают друг в друга. Отсюда - невозможность указать конкретные правовые институты, в которых полностью, без остатка и в чистом виде воплощен это пресловутый интересх(31).

Надо сказать, что и сам Г.Ф. Шершеневич признавал уязвимость классической теории разделения права. В подтверждение своей правоты он шел от обратного, последовательно критикуя иные теории разделения права. В результате, методом исключения, он приходил к выводу, что предложенное Ульпианом деление права следует признать единственно верным, если наука не может предложить "более верного и точного взгляда"*(32).

Весьма примечательно суждение Г.Ф. Шершеневича об участии государства в частно-правовых отношениях. По его мнению, в этой области государство выступает не только как общественная организация, стоящая над гражданами и властвующая над ними, но и как субъект прав и обязанностей наравне со всеми гражданами, относясь к ним как равный к равным. По его мнению, наибольшее затруднение для теории интересов заключается в том, что если частное право охватывает область отношений, в которых выражается частный интерес, то как может быть субъектом частного права государство, это высшее проявление общественного интереса. Рассматривая данную проблему, Г.Ф. Шершеневич отвергает теорию двойственности государства, согласно которой оно разделяется на государство как субъект публичного права и государство - казну как субъект частного права, поскольку при таком положении вещей создается впечатление, что государство по своему желанию принимает тот или иной образ. Возражает он и против признания всего государства целиком субъектом частно-правовых отношений, поскольку в этом случае, по его мнению, вместо двойственности лица появляется двойственная роль государства. Он полагает, что с какой бы стороны мы ни подходили к государству, какой бы вид оно перед нами ни принимало, всюду мы встретим только общественный интерес. Государство и частное лицо могут быть противопоставляемы, но не сопоставимы. На этом основании Г.Ф. Шершеневич делает вывод, что имущественные отношения, в которые вступает государство со своими гражданами по гражданско-правовым договорам, и имущественные отношения по уплате налогов или пошлин имеют однородный характер и подлежат отнесению к сфере публичного права х(33).

Таким образом, Г.Ф. Шершеневич дополнил материальную теорию формальным критерием, относящимся к субъектному составу участников частных правоотношений. В конечном счете его позиция на разделение публичного и частного права приняла следующий вид. Область частного права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты правоотношений, 2) частный интерес как содержание отношений. Все остальное относится к области публичного правах(34).

Однако такой подход не находит своего подтверждения в современном российском праве. В силу ст. 124-125 ГК РФХ(35) Россия, ее субъекты и муниципальные образования выступают в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными их участниками. При этом, как правило, к ним применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Таким образом, позитивное право России остановилось на точке зрения о целостной природе государства и возможности его участия в гражданско-правовых, а следовательно, и частно-правовых отношениях.

Несомненным достоинством классической теории является то, что она подмечает существенную черту, отличающую частное и публичное право с точки зрения охраняемых интересов. Но ценность этой теории носит сугубо теоретический характер, она способна дать ответ на вопрос, почему ту или иную область общественных отношений следует отнести к предмету публичного или частного права, со свойственными каждому из них методами и способами правового регулирования, однако она не способна предоставить четкие практические критерии для разграничения всего массива правовых норм. Таким образом, теория Ульпиана подходит к решению вопроса с позиции законодателя, а не правоприменителя.

К разобранной выше теории близко примыкает предложенное Л.И. Петражицким деление права на лично-свободное и социально-служебное, согласно которому, если субъект считает себя управомоченным в общем интересе, на благо подвластных или социальной группы, мы имеем дело с социально-служебным правом; если же в своем личном интересе - перед нами лично-свободное право. В первом случае деятельность подчинена единому централизованному направлению и управлению со стороны власти; побуждением к этого рода деятельности является принудительное требование, предъявляемое индивиду властью. Во втором случае нет централизованного властного управления человеческим поведением, деятельность обеспечивается свободной инициативой индивида, основанной на собственной выгоде. Две указанные системы "правнопсихологического управления человеческим поведением и воспитанием" Л.И. Петражицкий положил в основу двух правовых систем: лично-свободного права и права социального служения^Зб).

Одним из продолжателей теории Л.И. Петражицкого стал В.Н. Дурденевский, который заявил, что публичные права могут осуществляться только на благо подвластных или социальной группы, частные права могут осуществляться в интересах их обладателя. Первые являются социоцентрическими, вторые эгоцентрическими. Первые имеют общим центром интерес общества, вторые не имеют единого центра, так как направлены они на интерес отдельного субъекта, частного лица537).

Как видно, для данной теории решающим является то или иное направление сознания субъекта.

Таким образом, она изначально использует необъективный критерий. Один человек, совершая то или иное деяние, может полагать, что он действует в интересах всего государства, в то время как окружающие его люди будут считать, что он действует в личных интересах, и наоборот.

Теория лично-свободного и социально-служебного права в конечном счете приводит к материальной теории Ульпиана, разграничивая частное и публичное право в зависимости от того, чьи интересы имеет в виду то или иное правоотношение, рассматриваемое с точки зрения его субъекта, а не законодателя, как в классической теории.

По оценке Ф.В. Тарановского, Л.И. Петражицкий подметил верный факт различия двух систем, к которому может быть приурочено деление права на публичное и частное: публичное право служит целям властно-организованного, централизованного управления человеческим поведением; частное право, напротив, рассчитано на свободную деятельность индивидов по собственному почину. Этим объясняется преобладание в первом императивных, а во втором диспозитивных правовых нормх(38). Впоследствии Ф.В. Тарановский использовал эти аргументы для создания собственной концепции деления права.

Вторая группа сторонников материальной теории делит право на публичное и частное с точки зрения тех отношений, которые оно регулирует: неимущественные или имущественные. Для них частное право - это то, которое регулирует имущественные отношения как частных лиц, так и государства и других публично-правовых образований. По сути, вместо противоположения прав публичных и частных они предлагают противоположение прав имущественных и неимущественных. К числу российских сторонников данной теории относился К.Д. Кавелин.

К.Д. Кавелин не признавал позиции, согласно которой частное право есть область индивидуальной воли и свободы. Ульпиановский подход, по его мнению, является слишком поверхностным и не может удовлетворять реальной потребности в теоретическом обосновании различия между публичным и частным правом. Исследуя обыденные понятия частных и общественных интересов, он приходит к выводу, что границы между ними не существует, она постоянно колеблется: частное беспрестанно переходит в общественное, как и общественное беспрерывно перетекает в частное, партикулярное. По его мнению, частные отношения на практике очень тесно связаны с публичными, и существовать друг без друга они не могут. В обоснование этого тезиса он ссылался на ограничения, установленные законами, традиционно относимыми к частному праву: "Я могу продавать и покупать, но не все, что мне вздумается: есть вещи, которые продавать и покупать запрещено; я могу договариваться, но не обо всем: есть действия, о которых договариваться недозволено; я могу давать в ссуду и занимать, но опять таки не совсем свободно: закон о родстве или процентах ставит моему произволу и в этом отношении известные пределы"*(39).

Думается, что данный аргумент К.Д. Кавелина нельзя признать обоснованным. Тот факт, что законом установлены определенные ограничения в действиях частных лиц, еще не доказывает, что эти ограничения являются имплементацией публичного права в частное. Это всего лишь вопрос о соотношении запрещающих и дозволяющих правовых норм, применение которых в равной степени допустимо как в публичном, так и в частном праве. В противном случае мы были бы вынуждены остановиться на упрощенной точке зрения, что все запрещающие нормы составляют право публичное, а все дозволяющие - право частное.

К.Д. Кавелин утверждал, что частные семейные отношения также проникнуты публичным элементом. Аналогично - наследственное право, обязательственное право, вещи ограниченные в обороте. Говоря о всеобщей обязательности вещных прав, он полагал, что она придает им публичный характер. По его мнению, это является достаточным доказательством двойственности имущественных юридических отношений и проистекающей из нее невозможности отграничить в них публичное от частного. Именно потому, что частное сливается с публичным, нельзя на их сравнении основать различие между публичным и частным правом. В связи с этим он высказывал твердую убежденность в том, что сопоставление и противоположение публичного и приватного, государственного и частного не может и не должно служить основанием для разграничения прав и юридических отношений публичных от гражданских, потому что нет такого юридического явления, которое бы не имело в одно и то же время и публичного и частного характерах(40).

К.Д. Кавелин считал, что с точки зрения права понятия публичного и частного должны быть определены следующим образом: публичное - то, что относится к государству в целом, частное - то, что относится к любым его составным элементам. Публичный характер в юридическом смысле присваивается всему тому, что представляет общество как единое целое, частный, напротив, всем составным его единицам. Здесь же он делал вывод о том, что в предложенном выше смысле интересы отдельной волости являются частными интересами по отношению к интересам государства.

Как видно из изложенного, в своих исследованиях К.Д. Кавелин подошел достаточно близко к формальным теориям разграничения права. Вернее, к тем из них, которые в качестве отправной точки используют деление по субъектному составу. Однако, анализируя далее публичные и частные интересы в юридическом смысле, он вновь повторяет вывод о невозможности их взаимного отграничения. Он полагает, что и в этой сфере интересы государства переплетаются с частными интересами отдельных лиц таким образом, что отделить их не представляется возможным. Например, налоговое право с точки зрения охраняемых интересов должно быть отнесено одновременно к публичному и частному праву: государство должно устанавливать налоги для финансирования деятельности, направленной на благо всего общества в целом, а частное лицо должно уплачивать налоги в конкретном размере, устанавливаемом применительно к нему лично. По его мнению, государственное и частное право вообще не подлежат сопоставлению, первое имеет дело с началами и условиями, в которых выражается и поддерживается весь государственный организм как единое целое, и его предмет - общие начала, принципы, которые не осуществляются в действительности; гражданское же право занимается действительными, видимыми отношениями людей, внешними явлениями, на которые государственные начала действуют в форме условий, видоизменяющих, определяющих, производящих новые сочетания гражданских отношений, а не в форме общих начал, принципов или идей*Г411.

Таким образом, К.Д. Кавелин приходит к вполне правомерному выводу, что критерий охраняемых интересов не может служить отправной точкой для определения отличия между частным и публичным правом. Полагая невозможным найти различие публичного и частного права через их сопоставление, бесплодность результатов такого искания, которое беспрестанно приводит опятьтаки к явлениям и фактам частного права, он принимает решение оставить эту точку зрения и выбрать другую *(4 2).

Анализируя деятельность публичных институтов, не связанную с осуществлением ими своих общественных функций (закупка дров для отопления присутственного места, заготовление канцелярских принадлежностей), он приходит к выводу о том, что отличием между публичным и частным правом является не что иное, как вещественный, материальный характер регулируемых частным правом отношений. В результате он излагает свою теорию следующим образом: с точки зрения содержания частное право представляет собой отрасль, предметом которой являются материальные, вещественные ценности независимо от того, имеют ли они публичный или частный характер. Из этого правила, по его мнению, нет исключений. Вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем гражданских прав и юридических отношений, причем одни из них могут иметь более или менее частный характер, одни могут возникать так, другие иначе. С точки зрения свойства гражданские права имеют личный, индивидуальный, единичный характер и этим отличаются от публичных прав и отношений, которые носят общий характер, поскольку имеют дело с общими юридическими началами, основаниями, идеямих(43).

Аналогичные соображения были высказаны И.Д. Мейером, который пришел к выводу, что науку гражданского права должно определить наукой об имущественном правех(44).

Предложенная теория дает достаточно четкий критерий отграничения публичного и частного права по предмету регулирования. Между тем необходимо согласиться с С.А. Муромцевым, который обратил внимание на ряд ее слабых сторон.

Во-первых, с позиции юридической науки необходимо различать характерные свойства, общие целому отделу, и качества, свойственные ему по преимуществу. К.Д. Кавелин не указывает общего принципа, связывающего имущественно-правовые отношения. Между тем денежная оценка составляет лишь экономическое свойство отношений, но не образует своим присутствием существенного юридического разнообразия.

Во-вторых, в классификации К.Д. Кавелина не наблюдается социально-научной точки зрения. Он не рассматривает право как явление социальной жизни, элемент общественного порядка.

В-третьих, предложенная классификация соединяет отношения, имеющие между собой мало общего. Так, гражданские права объединяются в один отдел с фискальными обязанностями*Т45).

В качестве еще одного недостатка теории следует указать на разрыв однородного правового материала: к публичному праву отойдет значительная часть семейного, авторского права, вообще все неимущественные права; к частному праву - бюджетное, таможенное, налоговое право, все имущественные отношения, традиционно подчиненные публичному праву.

По мнению Ф.В. Тарановского, приведенная К.Д. Кавелиным теория не дает удовлетворительного объяснения исторически сложившемуся делению права и вместо этого исправляет последнее, стремясь придать ему большую логическую стройность и выдержанность *(46).

Вместе с тем следует отметить, что с точки зрения предмета правового регулирования К.Д. Кавелин подошел достаточно близко к определению отношений, регулируемых современным гражданским правом. Он не учел лишь того обстоятельства, что личные неимущественные права также могут иметь денежную оценку и являться наравне с имущественными правами предметом регулирования частного права. И хотя признать предложенный К.Д. Кавелиным критерий разграничения публичного и частного права определяющим нельзя, так как нельзя согласиться с отнесением всех имущественных отношений в сферу частного права, а всех неимущественных в область права публичного, этот критерий, несомненно, может быть использован в качестве дополнительного признака.

Ведь частное право преимущественно включает в себя те правоотношения, объект которых имеет или может иметь денежную оценку, в то время как область публичного права значительно шире.

Сторонники формальных теорий разделения публичного и частного права принимают за основу способ регулирования общественных отношений или особенности построения правоотношений. В отличие от материальных теорий, основанных на разделении общественных отношений, формальные теории базируются на разделении норм позитивного права.

Выделяются три основных направления этих теорий.

Первое направление носит название теории инициативы защиты. Согласно этой теории право публичное - то, которое охраняется по инициативе государственной власти в порядке суда уголовного или административного, а право частное - то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского *(4 7). В русской юридической науке теория инициативы защиты нашла своего продолжателя в лице С.А. Муромцева.

Рассматривая материальную теорию разделения права Ульпиана, С.А. Муромцев писал, что она сводит противоположность публичного и частного права к противоположности общего блага и личной пользы. Однако с научнофилософской точки зрения во всей своей совокупности право - публичное и гражданское - служит одинаково общему благу. В то же время любое общее благо есть сочетание частных интересов, поэтому невозможно основать классификацию права на их противоположности. С обыденной точки зрения общее благо есть общественность, связь отдельных лиц между собой; частный интерес - самостоятельность отдельного лица в кругу данного общежития, устройство индивидом своего мирка, своего узла отношений, который, конечно, входит в состав общего порядка, но дорог индивиду, потому что он сам лично служит его центром. Будучи выражением одного и того же порядка, обе группы солидарны. Их обоюдное развитие составляет несомненную принадлежность прогресса. Развивая эта теорию, С.А. Муромцев пришел к заключению, что публичное право образует порядок, непосредственное значение которого состоит в том, что он определяет строй и органы общежития. При этом смысл частно-правового порядка состоит в том, что, соблюдая вполне интересы общежития, он устраивает мир индивидуальной самодеятельности и индивидуального интереса. На этом основании С.А. Муромцев соглашается с классической теорией, оговариваясь при этом, что она не объясняет других отличительных признаков публичного и частного правах(48).

Это умозаключение С.А. Муромцева соответствует позиции, изложенной выше при анализе теории Ульпиана, согласно которой последняя делит публичное и частное право лишь с теоретической точки зрения, не предлагая практических выводов, применимых к реалиям общественной жизни.

С.А. Муромцев определяет право как порядок организованной защиты отношений. При этом факт организованной защиты состоит в том, что все лица, принадлежащие к обществу, делятся на две категории: одни образуют органы юридической власти, другие занимают положение частных лиц. В различных ситуациях одно и то же лицо может принадлежать то к первой, то ко второй группе. Он отмечает, что в одних случаях органы власти выступают на защиту определенных прав по своей собственной инициативе, в других - по инициативе частных лиц. На этом основании С.А. Муромцев предлагает произвести следующую классификацию права: случаи первого рода образуют отдел публичного права, случаи второго рода - права частного. В обоснование такой позиции он приводит два аргумента. Во-первых, если все право есть порядок защиты, то различия в этом порядке суть единственные различия, которые должны лечь в основание его классификации. Во-вторых, вышеуказанное различие составляет причину других наиболее важных различий публичного и частного права. Так, распоряжение гражданскими правами принадлежит тому же субъекту, которому принадлежит их защита. Распоряжение публичными правами принадлежит правовой власти в лице тех или иных ее органов. Инициатива защиты в гражданско-правовом порядке принадлежит частному лицу - субъекту защищаемого отношения; в публично-правовом порядке защита ведется органами власти самостоятельно. Гражданские права имеют преимущественно имущественную, т.е. меновую стоимость; публичные - неимущественную, идеальную стоимость. Гражданское правосудие построено на принципе разрешения спора органом, посторонним для спорящих сторон; этот принцип не применим к правосудию публичному. Двум порядкам защиты нарушенного права - гражданскому и публичному - соответствуют два рода органов власти, в той или иной степени разделенныех(49).

Заслуживает внимания предложенная С.А. Муромцевым теория переходных форм. По его мнению, признаки, характерные для публичного и частного права, распределяются внутри этих сфер неравномерно, вследствие чего отдельные признаки или их сочетания могут приобрести такую неопределенность, что мы окажемся в затруднении при отнесении той или иной группы отношений к сфере публичного или частного права. Природа не знает точных границ и путем незаметных и постепенных изменений создает связующие звенья в промежутке между отдельными областями, при квалификации которых нам приходится выбирать из двух натяжек наименьшую и относить эти звенья к той или иной области права или же образовать из них средний отдел - отдел переходных форм.

С.А. Муромцев указывает на наличие юридических форм, занимающих среднее положение между публичным и частным правом. Их существование он оправдывает двумя обстоятельствами. Во-первых, существуют некие родоначальные формы права, которые образовались еще до выделения права из прочих форм общественного контроля и, впоследствии раздвоившись, образовали публичное и частное право. Во-вторых, юридические институты меняют свои характерные признаки. Когда такое изменение обозначилось, но не вполне осуществилось, тогда видоизменяющийся институт получает значение переходной формы^[50).

К сожалению, С.А. Муромцев умалчивает о своей позиции в вопросе юридического регулирования переходных форм. Следует, однако, предположить, что регулирование такого рода областей жизненных отношений должно осуществляться публичным и частным правом совместно в соответствии с критериями соотношения публичного и частного права. Образование специального режима правового регулирования переходных областей не представляется возможным в силу многообразия последних, разной степени смешения публично-правовых и частно-правовых начал, и, кроме того, такое регулирование в любом случае представляло бы собой совокупность норм публичного и частного права.

На основании проведенного исследования С.А. Муромцев формулирует выводы о необходимости соблюдения в вопросе о соотношении публичного и частного права ряда принципов, основанных на логических правилах и исторических истинах:

- свойства, которые не являются характерными для соответствующего раздела права, не должны вести к группировке, нарушающей границы отделов, каким бы значением они ни обладали в отдельных случаях;

- следует учитывать, что по мере своего исторического развития институты права видоизменялись, последовательно переходя из одного раздела в другой;

- различие в функциях не влечет тотчас же соответствующего различия в органах. При отсутствии надлежащих органов юридической власти они заменяются случайными выразителями общественного контроля, которые действуют в строго определенном порядке;

- необходимо допустить существование переходных форм*(51).

Г.Ф. Шершеневич полагал, что теория С.А. Муромцева обладает целым рядом положительных черт.

Во-первых, она построена на чисто юридическом начале - различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы.

Во-вторых, она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве.

В-третьих, она способна была бы дать безусловно точный отличительный признакх(52).

В то же время против этой теории выдвигается ряд возражений.

По мнению Б.Б. Черепахина, теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берет болезненное состояние права, а не правоотношение как таковое, само по себе153).

Данный аргумент нельзя признать убедительным, поскольку юридический характер правовых норм проявляется именно на стадии их нарушения. Общеобязательность является одним из признаков правовой нормы, поэтому вполне допустимо основывать их классификацию на различиях в порядке защиты.

Б.Б. Черепахин также полагал, что наиболее затруднительным является именно выяснение вопроса, кому в том или ином случае предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не дает никаких, даже косвенных указаний для разрешения этого вопроса; в особенности это следует указать о нормах обычного права^54).

Аналогичной позиции придерживался Г.Ф. Шершеневич. По его мнению, если закон не устанавливает специально, кому принадлежит инициатива защиты в случае его нарушения, то данная теория перестает работать, либо мы вынуждены обратиться к аналогии права, которая предполагает сходство содержания регулируемых отношений, а следовательно, и возврат к материальной теории*Т551.

Однако законодательство меняется, приспосабливаясь к потребностям общества. Современное российское материальное право, как правило, дает четкое представление о том, кто и в какой форме вправе обратиться за защитой нарушенного права. В том случае, если в материальном праве отсутствуют указания на этот счет, ответ может быть найден в процессуальном законодательстве, которое, устанавливая подведомственность дела тому или иному судебному органу, указывает, кто вправе обращаться с иском или заявлением по конкретному спору. Таким образом, данное возражение не проходит проверки временем.

В то же время противниками данной теории выдвигались и вполне обоснованные контраргументы. Например, Ф.В. Тарановский считал, что имеющееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию между публичным и частным правом. По его мнению, утверждение, будто все публичные права защищаются по инициативе органов власти, не соответствует действительности. Субъективные публичные права граждан на участие во власти (например, избирательное право), свободу от воздействия власти (свобода передвижения, свобода вероисповедания) защищаются по инициативе частных заинтересованных лиц и притом обычно против органов властих(5б).

По мнению Г.Ф. Шершеневича, с точки зрения рассматриваемой теории в гражданское право должны были бы войти нормы, определяющие последствия диффамации, клеветы, контрафакции, кражи, раздоры между супругами, между родителями и детьми, личные обиды и оскорбления, неосторожное банкротство, потому что в этих случаях инициатива защиты нарушенного интереса предоставлена частному лицу*Т571.

Следует отметить, что действующее российское законодательство относит многие из вышеперечисленных правовых норм к частному праву. Например, ст. 4 СК РФХ(58) указывает на возможность применения норм гражданского права к имущественным и личным неимущественным отношениям членов семьи; в силу ст. 65 ГК РФ и ст. 1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"^^ отношения по банкротству отнесены к ведению частного права; гл. 59 ГК РФ устанавливает возможность компенсации морального вреда, причиненного, в том числе, путем распространения сведений заведомо не соответствующих действительности.

Однако в целом данное возражение против теории инициативы защиты сохраняет свою силу. Действительно, инициаторами значительного числа споров в области публичного права могут выступать частные лица (иски о признании недействительным нормативного правового акта, о нарушении избирательных прав граждан и другие). В то же время государство, являясь участником гражданского оборота, выступает истцом по спорам в области частного права. Именно этот недостаток не позволяет теории С.А. Муромцева предоставить в наше распоряжение объективный критерий разделения права.

Тем не менее, если рассматривать теорию инициативы защиты применительно лишь к частному праву, то она указывает на существенный признак этой правовой сферы, заключающийся в том, что инициатива защиты нарушенного права принадлежит непосредственно субъектам частных правоотношений, в то время как инициатива защиты публичных прав может исходить не только от участников публичных правоотношений, но и от иных уполномоченных государством органов. Это положение оправдано различием публичных и частных интересов: первые относятся к интересам всего общества, и поэтому их нарушение не может остаться безнаказанным, вторые относятся к интересам частных лиц, которые вправе самостоятельно определять наиболее приемлемый для них способ защиты нарушенного права или вовсе отказаться от такой защиты. Думается, что такой взгляд на изложенную теорию может найти применение при решении многих теоретических и практических проблем.

Сторонники второго направления формальных теорий разделения права усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъектов в правоотношении (теория различия положения субъектов в правоотношении). К их числу относятся Е.Н. Трубецкой, Ф.В. Тарановский, Ф.Ф. Кокошкин, из числа современных правоведов - М.И. Брагинский, Ю.А. Тихомиров, В.Ф. Яковлев и другие.

Е.Н. Трубецкой считал, что единственным основанием для деления прав на частные и публичные является характер самого правоотношения между отдельным лицом и тем или другим социальным целым. Те права, где частное лицо является самостоятельным субъектом права, - права частные, а те права, где отдельное лицо фигурирует как подчиненная часть социального целого, - права публичные. Суть позиции заключается в наличии или отсутствии характера подчинения между субъектами отношений.

Это объяснение делает в известной степени понятным, почему государство может быть субъектом частного права. До определенных пределов государство господствует над личностью: воинская повинность, обязанность платить налоги и пр. Однако если государству понадобится от подрядчика или владельца завода оказание ему каких-либо услуг сверх публично-правовых обязательств последних, то оно должно за это заплатить. Здесь государство не совершает акт господства над гражданином, а вступает с ним в договорные отношения.

По вопросу, каковы же вообще пределы господства государства над личностью Е.Н. Трубецкой соглашается с ранее высказанной позицией, что