Пробел – отсутствие правовой нормы, регулирующей отношения определенного рода.

Идея беспробельности права:

· е\п — право несводимо к закону, а значит не может иметь пробела, при отсутствие закона, нужно применять принципы и неважно позитивированы они или нет.

· ю\п

◦ Кельзен — право беспробельно т. к. правоприменитель может найти необходимую норму всегда, но не хочет этого по политическим сооброжениям

◦ классический позитивизм — позитивное право — совершенная правовая системы; есть все ответы — нужно лишь применить правила толкования.

Пробелы бывают:

1.Изначальные (вызванные просчетами законодателя при принятии НПА).

2.Последующие – обусловленные развитием общественных отношений, в которые невозможно было предусмотреть при принятии НПА.

Правоприменитель должен решить вопрос о восполнении пробелов. Два способа: аналогия права и аналогия закона.

От восполнения нужно отличать устранение (оно может быть осуществлено только законодателем).

Аналогия закона – применение к неурегулированному нормой права общественному отношения нормы законодательства, регулирующей сходное отношение.

Аналогия права – применение к неурегулированному нормой права общественному отношения общих принципов правовой системы.

Применение аналогии не допускается в случае, если на это законодателем предусмотрен запрет (уголовное право). Аналогии в отношении ответственности не допускается в публичной сфере!!!

Восполнение пробелов путем аналогии нельзя путать с расширительным толкованием правовых норм. Отличие: когда осуществляется аналогия, нормы нет вообще. При расширительном толковании норма есть. Расширительное толкование не является способом восполнения пробелом в законодательстве.

Толкование правовых норм

Это интеллектуальный процесс, направленный на уяснение смысла правовых норм. В некоторых случаях этот процесс может дополняться разъяснением смысла правовой нормы другим субъектам. Разъяснение дается субъектами официального толкования. Например судья. Но мы толкуем не только законы, а и индивидуальные договор, юридически значимые действия, в том числе поведение субъектов, т.е. объект толкования – не только тексты законодательства (в широком смысле) В узком — только правовые тексты.

Два подходы к толкованию:

1. реалистический — свободный стиль — гранд стиль — судебный активизм

· толкование — акт воли правоприменителя, так как он может выбирать из альтернативных прочтений нормы

· к толкованию не могут применяться логические критерии

· судья управомочен на использование метаюридических аргументов

· судья имеет право на решение contra legem (против закона)

2. формалистический — несвободный стиль — теория судебного сдерживания

◦ толкование акт познания, интеллектуальный процесс

◦ решение может подлежать оценке с точки зрения логики (связь между нормативным основанием решения и самим решением)

◦ использование метаюридических аргументов недопустимо

◦ решение против закона недопустимо

Способы толкования: определенные приемы, направленные на уяснение смысла правовой нормы.

1. Филологический (например, лексическое и грамматическое толкование).

· Грамматическое

◦ морфологическое (внутренняя структура слова)

◦ синтаксическое (связь слов в предложении, правила их сочетания) — учет союзов: соединительные(сложная гипотеза), разделительных(альтернативная)

· лексическое (уяснение словарных значений слов)

2. Системный

3. Логический

Первые три способы ориентированы исключительно на позитивное право, не требуется выход за его пределы.

4. Исторический

5. Функциональный - телеологическое (уяснение смысла оценочных положений законодательства).

Выход за пределы позитивного права, обращение к историческому контексту, социальному значению норм

Лексическое толкование:

Правила:

1. словам и выражениям следует придавать значение, которые они имеют в соответствующем литературном языке, если нет оснований для иного

2. если легальная дефиниция, то именно в этом смысле должен пониматься термин

3. значение термина для одной отрасли нельзя распространять на другие без основания

4. если нет легального, то использовать употребляемое в практике или доктрине

5. при использовании специальных терминов, значение которых не определил законодатель, нужно обращаться к научным словарям

6. идентичным формулировкам нельзя придавать одинаковое значение

7. разным нельзя придавать одно значение

8. недопустмо такое толкование, при котором отдельные слова, знаки препинания толкуются как лишние

9. Законодатель в совершестве владеет правилами логики и языка

10. значение выражений толкуется в соответствии с синтаксическими правилами языка

Логический метод

· использование логических приемов для уяснения смысла нормы

· логическое преобразование нормы

Системное толкование

· основан на системной взаимосвязанности норм права

· обращение к иным нормам, связанным с толкуемой:

◦ связь устанавливается с:

1. дефинитивные нормы

2. оперативные нормы

3. отсылочные статьи

4. бланкетные нормы

5. коллизионные нормы

6. принципы права (высшие суды)

7. конституция

8.международное прав

Историческое толкование - уяснение смысла интерпретируемого правого текста, исходя из знания об исторических условиях этого положения. При этом обращаются к законодательной истории акта.

Источники знания:

· проекты нормативно-правовых актов,

· различные редакции этих проектов, чтоб понимать как корректировалась мысль законодателя,

· объяснительные записки к проектам НПА,

· материалы обсуждения проектов НПА в законодательных органах (стенографические отчеты),

· материалы выступления в в печати авторов законопроектов, интервью, публичного обсуждении законопроекта вообще в СМИ

У нас такое обращение к толкованию – очень редкое явление, субъекты неофициального толкования используют, а вот официалы например суды редко такие источники исследуют. Примеров почти нет. В основе не лежит никогда. Оно как правило дополнительное, а не решающее. В США считается, что прибегать к такому хорошо, там очень часто используется, в доктрине и практике к тем источникам об истории добавляются еще заявления спонсоров акта. Законодательная история часто используется для толкования применяемой нормы. В США вызвало шутку «К тексту закона следует обращаться только тогда, когда законодательная история двусмысленна». В Великобритании суды осторожнее с этим способом толкования, в англ прав доктрине приводятся соображения, налагающие ограничения на применение истории. Ограничения: главное – граждане имеют доступ к заранее известному определенному тексту, который регламентирует их права и обязанности. Если допустить обращение к законодательной истории, то граждане в своих действиях должны полагаться не только на статуты, но и на их зак историю, что может привести к тому, что статуты будут ненадежным руководством. Если парламентарии будут знать, что суды при толковании будут использовать, значит они изначально будут направлять решения, заранее давая интерпретацию, выгодное им или их спонсорам. Все это накладывает ограничение на использование. Приводит к некоему нарушению прав граждан, которые имеют дело с текстом, а здесь должны знать не только нормативный текст, но и то, что предшествовало принятию его.