Вопрос № 3. Понятие и виды источников (форм) права

СОРОКИН: Форма права – документально выраженные письменные акты, которые доступны для всеобщего сведения. Поскольку термин «форма права» охватывает только писанные юридические документы, в середине 20 века был введен термин «источник права» - способ всевозможных выражений норм права как писанных, так и не писанных. Термин источник следует употреблять только в юридическом смысле.

Нормативно-правовой договор – документальное соглашение двух или более сторон, одной из которых всегда выступает орган государственной власти и содержащее нормы права (договор о разграничении предметов ведения между РФ и субъектом, международные договоры, в ТП – коллективный договор)

НАСЫРОВ:

Термин источник права впервые был употреблен в отношении Закона 12 таблиц, так как он являлся источником всего римского частного, публично права.

Источник = форма (большинство авторов)

Шаболин предлагает различать: источник – это само правотворчество, то есть деятельность, а форма – это результат правотворчества.

Источник рассматривается в нескольких смыслах:

1) Источник права в материальном смысле – реальные объективные условия, которым должны соответствовать нормы права.

2) Источник в идеологическом смысле – те идеи, ценности, которым должны соответствовать нормы права.

3) Источник в информационном смысле – любые источники информации.

Источник – форма официального выражения или закрепления правовых норм.

Часто источник права смешивается с факторами, которые влияют на правоприменение или реализацию права. Например, правосознание не является источником права, а является фактором, влияющим на реализацию права. Источником является не просто фактор, мнение, доктрина, а является то, на что может сослаться субъект правоприменения и эта ссылка делает акт правоприменения нормативно-обоснованным.

Основные виды источников права:

1. Правовой обычай – естественно возникшее, вошедшее в привычку и санкционированное государством. Способы санкционирования: ссылка в законе и восприятие судебной практикой.

Минусы: низкая оперативность, партикуляризм – в разных частях страны обычаи разные.

Плюсы: он возникает естественно, в нем реализуется правотворческое начало самого общества.

В Германии ярко проявляется процесс реабилитации правового обычая как источника права. Раньше считалось, что он носит подзаконный и субсидиарный характер. Сейчас признается равная сила закона и правового обычая.

2. Правовой прецедент – часть решения судебного или административного органа, которое применяется за общеобязательное правило при разрешении аналогичных дел.

Обеспечивает связь между правотворчеством и юридической практикой. Правовой прецедент широко применяется в англо-саксонской правовой системе.

Признаки:

1) Решения высших судебных органов

2) Действует принцип неизменности судебного прецедента – его нельзя отменить (общее правило). Лишь в порядке исключения можно отменить – это право принадлежит Палате Лордов.

3) Норма права содержится не в казуистической части решения, а в резолютивной части, то есть важен смысл, принцип, установка разрешения конкретного дела.

По мнению Богдановской прецедентное право - это форма неписанного права, то есть судебное решение – это лишь материал, из которого судья узнает всегда существовавший правовой принцип.

Фундамент прецедентного права – судебный корпус. В прецедентном праве действует правило «убедительного прецедента», то есть допускается использование прецедента, созданного в другой стране.

В Великобритании судебный прецедент является самодостаточным источником права, то есть ссылка на него делает решение нормативно обоснованным. Там закон начнет действовать тогда, когда он обрастет прецедентом.

В России можно только ставить вопрос о признании судебной практики источником права. И важно не смешивать прецедент с правоположениями – концентрированно-выраженные положения судебной практики. Ссылка на них лишь подтверждает правильность толкования нормы закона.

Нерсесянц против признания судебный практики источником права, так как это противоречит принципу разделения властей.

4.Правовая доктрина – не просто идеи, теории, а именно научные труды, которые приобретают официальный характер. Римское право -5 знаменитых юристов. Мусульманское право – священные религиозные тексты (Коран, Сунны). Мазхабы – школы толкования этих текстов, их всего пять (например, Ханифицкая, Шанфалинская). Принцип иснада – когда нужно воспроизвести цепочку тех людей, которые так говорили.

5. Нормативно-правовой договор – соглашение двух или более правотворческих органов, субъектов, содержащее нормы права. Своеобразие – стороны берут на себя взаимные права и обязанности.

6. Принципы права – применяются при аналогии права, то есть при восполнении пробелов – следовательно это не источник права, так как источник должен быть непрерывным.

7. НПА (следующий вопрос)