Правовой прецедент как источник права

Правовой прецедент – это решение судебного или административного органа по конкретному делу, но это решение рассматри­вается в качестве образца при решении аналогичных дел. Прецедент можно рассматривать в широком и в узком смысле слова. В широком – любой акт суда или административного органа; в узком – это некое решение, которое в связи с его публикацией в печатном специальном издании становится обще­известным и общеобязательным.

Мнение Капустиной: прецедент – это фикция в формально-юридиче­ском смысле. Основной принцип case law: сходные дела должны решаться сходным образом. Правила:

· все суды должны следовать решениям вышестоящих судов

· суды обязаны следовать своим собственным, ранее принятым ре­шениям

· вышестоящий суд не связан с решением нижестоящего суда

Виды прецедентов:

I. в зависимости от соотношения с законом:

1. те, которые восполняют пробелы в законодательстве – креативные

2. те, которые подтверждают существование данной нормы – деклара­торные

II.

1. те, которые закрепляют известный смысл за общей нормой права – конфирмативные

2. те, которые придают определенный оттенок норме права – интерпрета­тивные: они создают шаг за шагом судебную практику.

Принципиальная разница между прецедентами:

1. в английской традиции – судья обязан учитывать предшествующее решение

2. в германской – может

«Государство и право» - Морозова, «Еще раз о судебной практике как источнике права».

Правовая доктрина в мусульманских странах условно является фор­мальным источником права. У нас только в форме комментариев.

И правовая практика, и правовая доктрина влияют на действующую систему юридических норм.

В конституционном праве решение КС трактуется как новый специфи­ческий источник права.

Де-факто не является источником, но де юре – признанная действую­щей норма больше не применяется.

Священные книги – весьма спорный специфический источник права

Договор нормативного содержания как источник права

Договор – это согласие, которое сформулировано письменно. Обычай и договор – это компромисс. Договор с нормативным содержанием. Для англо-саксонской традиции – любой договор может считаться нормативным для всех источников права. Для Романо-германской традиции – нормативно-пра­вовой договор:

· рассчитан на длительный срок или даже бессрочный

· круг участников: если, например, 2 участника, то зачем им устанав­ливать общие нормы?

Нормативно-правовой акт – это односторонний акт, а не соглашение; действие договора распространяется только на тех, кто его подписал.

Норм.договор - источник права, созданный в результате взаимного волеизъявления сторон, содержит инфо об установленных сторонами пр.нормах. Исп-ся в междунар праве, конст, гражд. Не носят индивид-разового хар-ра (если 2 фирмы заключают сделку, то они не создают новой нормы права). В отличии от норм актов принимаемых гос органами, НД это результат соглашения между равноправными субъектами по поводу деят-ти, представляющей их общий интерес.

Понятие правовой системы

Система рассматривается как широкое понятие, как вся правовая сис­тема. Широкое понятие охватывает систему права и правовую действитель­ность. правовая система – это явление, которое характеризует все правовое своеобразие страны, то есть в узком смысле – это совокупность всех право­вых явлений страны. Широкое понимание – это правовая семья. Она объеди­няет несколько родственных правовых систем в стране. Разрабатывается по­нятие структуры правовой системы (статья Тугновой). Составляющие правовой системы: *система права, система законодательства *сами юридические учреждения (юридическая практика) *правовое сознание, правовая культура. Классификация правовых систем:

1. Рене Давид – критерии классификации – это основные источники права, а также техникоюридический критерий, идеальный характер (структура действующего права, юридическая технология, правовые принципы и методы, юридическая практика, политические, экономи­ческие, философские принципы):

· семья западного права

· Романо-германская семья

· англо-саксонская семья (общего права)

· семья социалистической системы права (сейчас она неакту­альна, так как нет СССР)

· философская семья (религиозные системы – мусульманское право, иудейское, индусское право, но правом это называется условно)

В социалистической семье присутствует верховенство закона, принудительного труда, неравномерное действие закона.

2. Цвайгерт и Котц – исходят из критериев правового стиля, опреде­ляют который через:

· эволюцию системы права

· своеобразие юридического мышления

· специфический правовой институт

· источники права, способы их толкования

· идеологические особенности

Выделяют следующие правовые круги:

1. романский

2. германский

3. скандинавский

4. англо-американский

5. социалистический

6. иудейский

Есть еще много других классификаций, но в них трудно понять специ­фику каждой семьи.

46. Основные пр.системы современности.

1) ром-герм (семьи континент. Права) Италия, Франция, Испания, Германия, Австрия. Признаки: единая, иерархически построенная система источников писаного права, доминир. место занимают НПА; законодатель формирует право; писаные конституции обладают высшей юр силой; кодифицир.НА-высокий уровень нормат. обобщений; частное, публичное и отрасли права; доп.источники: пр. обычай и юр прецедент. Основа возникновения Римское право. 2) англосакс (семьи общего права). Великобритания, США Канада, Австралия, Новая Зеландия. Признаки: прецедент-основ.ист.права; суд формируе право; процесс.право имеет главенств.роль; нет кодифицир. отрасли права; нет деления на частное и публичное. 3) традиционные (семьи обычного права). Мадагаскар, страны Африки и д. востока. Признаки: источники права - традиции, имеющие неписаный хар-р, передаются из поколения в поколение. НПА имеют вторичное значение; суд практика(юр прецедент) не основной источник права; архаичность обычаев и традиций. 4) религиозны* (мусульм и индусское право). Иран, Ирак, Пакистан, Индия, Сингапур. Признаки: творец права - Бог; источники права - религ-нравтсв. ценности и нормы, содержащиеся в Коране, ведах. Нет деления на частное и публичное право; НПА имеют вторичное значение; тесная связь между юр. положениями и религ, моральными, филос постулатами.

47. система права

Это внутренняя структура права, состоящая из взаимосвязанных норм, институтов,

подотраслей и отраслей права. Это гносеологическое (познават) понятие. СП показывает

из каких частей, элементов состоит право и как они соотносятся между собой.

Структурные элементы системы права: отрасль права, подотрасль права, институты права

отраслевые институты права, субинстит.права, норма права. Черты СП; первичный

элемент-НП, кот объединяются в институты, подотрасли, отрасли. Функциональное

единство и целостность элементов. Правовые общности: частное и публ.права и матер. И

процесс. Право.

Правовая норма - первичный элемент системы права. Это исходящее от гос-ва

общеобязат. правило поведения властного характера.

Отрасль права - система норм права, регулирующих определенную сферу однородных

обществ.отношений, характерными для нее методами. Наиболее крупное подразделение

системы права. Состоит из подотраслей, институтов, норм права. Основные отрасли

(конст, гражд, уг, админ, гр-процесс, уг-процесс) производные (семейное, жилищное,

муниципольное) комплексные (эколог, финанс, земельное).

Подотрасль права - регулирует однородные обществ отношения, но не имеет

собственного метода прав.регулирования. Часть отрасли, крупный институт права.

Институт права - совокупность норм права, регулирующих определенный вид

однородных общественных отношений в рамках отрасли права.

При делении норм права на отрасли используют 2 критерия: предмет (общ отношения, которые

право регулирует) и метод права. Регулирования (совокупность средств, приемов, с

помощью кот осущ-ся прав.регулирование).

Межотраслевые институты - из норм 2х и более отраслей (инст.гос.собств~ти, опеки и

попечит-ва).

Субинституты - мелкие самостоятельные образования внутри крупных институтов (инст.

Поставки в гражд праве включает инст штрафа, ответств-ти, неустойки)

48. Частное и публичное право.

Сторонники: Гоббс, Гегель, Петражицкий, Новгородцев.

Нп подразделяются на 2 большие группы Ч и П право. По мнению Ульпиана Пп относите*

к положению римского гос-ва, а Чп к пользе отдельных лиц. В основе деления права на Ч

и П лежат 2 сферы отношений: 1) в ЧП защита частных и групповых интересов,

равенство сторон, диспозит хар-р регулирования, увеличение дозволений в праве,

признание гос-вом юр силы договоров, защита их судом. 2) ПП связано с гос-вом, есть

субъект, обладающий властными полномочиями, нормы ПП императивны, не подлежат

обсуждению.

ЧП и ПП тесно связаны. При нарушении норм ЧП прибегают к нормам ПП.

Критерий разграничения по методу правового регулирования: ЧП - диспозитивный метод.

ПП - императ. метод.

В каждой отрасли права есть соотношение частного и публичного интереса. В уг. Праве

элемент диспозит-ти, возбуждение уг дела об изнасиловании только по заявлению

потерпевшего. Гражд дело может быть заведено по заявлению прокурора, если связано с

защитой гос-ва,

ЧП: гражд- трудовое, семейное, жилищное. ПП: конст, админ, уг, гр-процесс.

. (Капустина): в странах англо-саксонской правовой системы нет терминов частного и публичного права, но на ее взгляд, такое деление существует в разных правовых системах, только словесное выражение у них другое. Деление на общее право и право справедливости существует в англо- саксонской правовой системе. В любом праве есть нормы, призванные обеспечить общезначимые ин­тересы (публичные), а с другой стороны, в любом праве есть нормы, которые защищают интересы частных лиц. При этом отделения частного права от публичного не происходит.

49. Система права и система зак-ва.

Соотносятся как форма и содержание.

Система права - это система взаимосвязанных ПН, институтов, отраслей права.

Первичный элемент - НП. Научная основа системы зак-ва, лежит в основе

законотворческой деят-ти и систематизации НПА.

Система зак-ва - это система норм-правовых актов (один из видов источников (форм) права). Первичный элемент – нпа. Это внутренняя структура права, состоящая из взаимосвязанных норм, институтов, подотраслей и отраслей права. Это гносеологическое (познават) понятие. СП показывает

из каких частей, элементов состоит право и как они соотносятся между собой.

Структурные элементы системы права: отрасль права, подотрасль права, институты права

отраслевые институты права, субинстит.права, норма права. Черты СП; первичный

элемент-НП, кот объединяются в институты, подотрасли, отрасли. Функциональное

единство и целостность элементов. Правовые общности: частное и публ.права и матер. И

процесс. Право.

Правовая норма - первичный элемент системы права. Это исходящее от гос-ва

общеобязат. правило поведения властного характера.

Отрасль права - система норм права, регулирующих определенную сферу однородных

обществ.отношений, характерными для нее методами. Наиболее крупное подразделение

системы права. Состоит из подотраслей, институтов, норм права. Основные отрасли

(конст, гражд, уг, админ, гр-процесс, уг-процесс) производные (семейное, жилищное,

муниципольное) комплексные (эколог, финанс, земельное).

Подотрасль права - регулирует однородные обществ отношения, но не имеет

собственного метода прав.регулирования. Часть отрасли, крупный институт права.

Институт права - совокупность норм права, регулирующих определенный вид

однородных общественных отношений в рамках отрасли права.

При делении норм права на отрасли используют 2 критерия: предмет (общ отношения, ко1

право регулирует) и метод прав. Регулирования (совокупность средств, приемов, с

помощью кот осущ-ся прав.регулирование).

Межотраслевые институты - из норм 2х и более отраслей (инст.гос.собств~ти, опеки и

попечит-ва).

Субинституты - мелкие самостоятельные образования внутри крупных институтов (инст.

Поставки в гражд праве включает инст штрафа, ответств-ти, неустойки)

50. Отрасли и институты права.

Правовые институты - Это сравнительно небольшая устойчивая группа пр.норм.

регулирующих определенную разновидность обществ.отношений. Они призваны

регламентировать отдельные стороны общ жизни. Институт - составная часть, звено

отрасли. В каждой отрасли их множество.

Виды правовых институтов:

-По отраслям права: гражд, уголовные, админ, финансовые.

-Материальные и процессуальные.

-отраслевые и межотраслевые: по объему (простые/сложные) и по характеру

(регулятивные, охранительные, учредительные)

Отраслевой институт состоит из норм данной отрасли права,

Межотраслевой институт - из норм 2х и более отраслей (инст.гос.собств-ти, опеки и попечит-ва).

Субинституты -мелкие самостоятельные образования внутри крупных институтов (инст. Поставки в гражд праве включает инст штрафа, ответств-ти, неустойки) Регулятивные институты - направлены на регулирование общ. Отношений. Охранительные - охрана и защита отношений.

Учредительные - определяют, учреждают, закрепляют статус органов, организаций, долж.лиц, граждан, (гос и админ право).

Отрасли права - система норм права, регулирующих определенную сферу однородных обществ.отношений, характерными для нее методами. Отрасли права, конст, гражд, уголовное, гр-процесс, уг-процесс, семейное. Пример: отрасль-гр.право, подотрасль-жилищное право, институт - аренда.

Основа деления права на отрасли и институты: предмет и метод пр.регулирования. Предмет - это то, что регулирует право, определ. Вид общ.отношений (субъекты, объекты, содержание (суб.право и юр.обяз-ть)). Метод - определ.средства воздействия права на общ. отношения.

Однородность общ.отношений - субъект.состав, объект отношений, основание их возникновения, содержание, структура.

51. Материальное и процессуальное право.

В правовой науке все юр нормы подразделяются на матер. И процессуальные. Материальные - устанавливают права и обязанности людей и их объединений в отношении каких-либо благ, представляющих непосредственную ценность Процессуальные - закрепляют порядок защиты и реализации этих материальных прав. Виды юр. Процессов; конст, админ, уг, гражд, арбитражный.

Нормы матер. Права закрепляют сами права, а процесс.нормы закрепляют процедуру реализации защиты матер. Норм.