Право в системі соціального регулювання

Євстіфеєв М., ФПвН-1, група 2

1. Поняття соціального регулювання та його типи (види)

Перед з’ясування питання щодо співвідношення права із іншими соціальними регуляторами, постає необхідність у визначенні власне змісту поняття «соціальне регулювання», причини, що зумовлюють його необхідність, та його видів.

Так, перш за все, як слушно зауважує Ільїн І.А., найосновніші потяги та інтереси, починаючи від первинних інстинктивно-егоїстичних спонукань і закінчуючи витонченими духовними запитами, змушує людину шукати постійного спілкування з іншими людьми[1]. Саме ця потреба зумовлює об’єднання людей у певні спільності. Спочатку це об’єднання засноване на кровному родстві (сім’я), пізніше виникають об’єднання господарські та культурні. Основною метою спільного життя [общежития] є 1) підтримка членів певної спільноти у їхній боротьбі із іншими конкуруючими з ними у певних сферах життя (тобто, по суті, з приводу певних інтересів) одиницями; 2) організація співробітництва із іншими людьми задля задоволення власних потреб (а таке задоволення відбувається за рахунок задоволення потреб контрагентів; ця ідея покладена в основу суспільного розподілу праці). Саме поєднання цих двох начал зумовлює наявність суспільної організації – сукупності усіх міжособистісних взаємодій, які в подальшому інституціалізуються й утворюють складну систему.

Водночас, в процесі взаємодії, яка складається з приводу задоволення певних інтересів, може виникати конфлікт інтересів. Його виникнення є неминучим з точки зору обмеженості ресурсів та необмеженості інтересів. По суті, в таких умовах «заволодіння» певним ресурсом з метою задоволення власного інтересу автоматично виключає «заволодіння» ним же усіма іншими. В процесі конкуренції «переможець» виключає можливість скористатися отриманими ним благами іншими («переможеними»), що справедливо викликає їх невдоволення та прагнення отримати блага, яких вони були позбавлені. Зрозуміло, за умов значної різноманітності людських інтересів такі конфлікти є вельми нерідкими, а іноді сягають відомого рівня гостроти, маючи змогу перерости у bellum omnium contra omnes, війну всіх проти всіх. Саме це і зумовлює необхідність соціального регулювання – встановлення правил, які визначають взаємовідносини між людьми.

Отож, як вказує Гольцова О.Є., соціальне регулювання знаходить вияв як вплив суспільства на поведінку суб’єктів з метою упорядкування відносин та забезпечення соціального компромісу, здійснюється за допомогою системи спеціальних заходів і характеризується двома різновидами: індивідуальним і нормативним[2].

Соціальне регулювання втілюється у формі соціальних норм, щодо яких Алексеєв С.С. виокремлює такі риси:

1. Вони є загальними правилами, діють безупинно в часі, мають багаторазовість дії і спрямовані на необмежене коло осіб.

2. Виникають у зв’язку із вольовою діяльністю людей, будучи або результатом свідомої вольової (владної) діяльності, або узвичаєними моделями людської поведінки.

3. Регламентують форми соціальної взаємодії людей.

4. Виникають в процесі історичного розвитку суспільства.

5. Відповідають типу культури та характеру соціальної організації суспільства[3].

Цікаву типологію норм пропонує Коркунов Н.М., який, зокрема, поділяє їх на технічні та етичні. Під технічними нормами він розуміє норми, які вказують, як слід чинити для досягнення певної мети; під етичними – правила вибору цілей, на які спрямувати зусилля. У його розумінні, технічні норми мають об’єктивний характер, оскільки базують на використанні властивостей та закономірностей оточуючого світу, що існують незалежно від волі людини (навіть у випадках, коли такі закономірності ще недостатньо пізнані); натомість етичні норми є суб’єктивними, і не можуть бути виведені із законів (де під «законом» мається на увазі не правовий акт, а об’єктивна закономірність дійсності, тобто, за виразом самого Коркунова, «закон» в науковому розумінні)[4]. Власне кажучи, поділ норм на власне соціальні і соціально-технічні можемо знайти і в працях сучасних авторів (напр. [5]). Очевидно, що в такому поділі увага акцентується саме на розмежуванні правил людської поведінки в суспільстві та поза ним, з урахуванням безперечної цільової детермінованості будь-якої свідомої поведінки. У цьому контексті робимо висновок: соціальне регулювання стосується лише поведінки людини у відносинах із собі подібними, себто у суспільних відносинах.

Типологію соціальних норм можна базувати на критерії предмету їх регулювання, тобто сфери суспільних відносин, на які вони поширюються. За таким критерієм виділяють:

· традиції, тобто норми, які склались в суспільстві історично;

· звичаї, тобто норми, що склалися в результаті багаторазового застосування;

· норми етики, що відображають відповідність поведінки суб'єктів встановленим зразкам, еталонам останньої;

· норми естетики, які відображають відповідність знань суб'єкта культурним надбанням та досягненням суспільства;

· норми моралі, що характеризують рівень уявлення суспільства про добро та зло, справедливість і несправедливість;

· норми культури, які характеризують рівень духовного розвитку суспільства;

· організаційні норми, що встановлюють порядок виникнення та функціонування недержавних структур;

· політичні норми, які визначають взаємодію суб'єктів політичної системи у процесі виникнення та функціонування владних відносин;

· релігійні норми, що засновуються на вірі у Бога та регулюють порядок здійснення релігійних культів;

· корпоративні норми, які регулюють діяльність громадських об'єднань;

· норми права, що є державно-владним засобом впливу на суспільство[6].

Однак, разом з тим, сфера регулювання різних норм може іноді перетинатися: так, окремі релігійні норми, що безпосередньо не стосуються відправлення культів, а стосуються втілення вірним основних світоглядних догм і канонів у повсякденне життя, можуть набувати характер моральних норм, а в подальшому знаходити закріплення у нормах права. Правові норми можуть регулювати здійснення політичної діяльності, таким чином виступаючи і нормами політичними. Тобто система соціальних норм в цілому характеризується взаємопроникненням і взаємодоповненням одна одної у різних сферах життя, і їх розрізнення базується не лише на згаданому вище критерії, а й на суб’єкті нормотворення, колі адресатів норм, характері правил тощо.

2. Місце права в системі соціального регулювання

Право, як зазначає Гойман В.І., - унікальний, високозначущий авторитетний регулятор, але він є лиш одним із компонентів системи нормативного регулювання[7]. Тобто, маємо констатувати, що соціальне регулювання не зводиться до регулювання правового; відносини між людьми в багатьох випадках відбуваються саме в позаправовій сфері, і отримують регулювання соціальними нормами, відмінними від норм права. Отож, постає питання про визначення місця права в системі соціального регулювання. Розглянемо це питання докладніше.

Норми права та інші соціальні норми можуть бути взаємо нейтральними – у випадках, коли сфери регулювання цих норм абсолютно не перетинаються. Так, порядок здійснення весільних ритуалів та обрядів, що є за своїм характером є звичаями, правом не регулюється; так само взаємно нейтральні є більшість етичних норм із нормами права. На цих прикладах можемо спостерігати паралельне співіснування різних соціальних норм; тим не менш, як вже вказувалося вище, різні норми не існують розрізнено, а складають систему, в якій можна простежити відносини як взаємопроникнення та взаємодоповнення, так і протиставлення й конкуренцію.

Частими є випадки співпадання змісту різних соціальних норм. Так, мораль чітко встановлює як «зло» вбивство людини; вбивство в тій чи іншій мірі засуджують більшість світових релігій; насамкінець, відповідні приписи знаходимо і в кримінальних законах більшості держав. Тут іде мова про певне підпорядкування права моралі: очевидно, що усвідомлення вбивства як суспільно небезпечного діяння відбулося задовго до усвідомлення необхідності його покарання за допомогою механізмів державного примусу, і навіть раніше появи такого примусу. Такого роду діяння (які є mala in se, злом самим по собі), та які зараз знаходять криміналізацію, тобто набувають протиправності, є яскравим прикладом взаємного співіснування соціальних норм.

Втім, іноді норми права та інші соціальні норми ідуть врозріз одна з одною. Тоді ми говоримо про конкуренцію норм, і постає питання вибору тієї норми, що підлягає застосуванню в конкретній ситуації. За великим рахунком, такий вибір є індивідуалізованим і його здійснення тим чи іншим чином є особистою справою кожної особи, питанням її ціннісних переконань. Власне кажучи, у випадках таких «сутичок» і проявляється досить яскраво помітний вплив неправових форм соціального регулювання на суспільне життя. Загальної тенденції до, скажімо, превалювання права над іншими соціальними нормами, чи необхідності безумовного підпорядкування права іншим нормам, у згаданих випадках не існує. Знову ж таки, вибір відбувається в свідомості особи на основі її власних аксіологічних установок. Якщо авторитет права в суспільстві високий (і, відповідно, наявна висока правова культура), то людина здатна відмовитися від дотримання, наприклад, усталених віками звичаїв, що порушують право, за умови усвідомлення безперечної цінності підпорядкування саме праву. Натомість, законодавчий припис, що суперечить моральним уявленням суспільства, імовірніше за все, не буде виконуватися, навіть під загрозою покарання. У цьому контексті право не може скасовувати мораль (хоч іноді і впливає на неї). Скажімо, відмова від криміналізації зґвалтування у суспільствах західного зразку, де статева свобода традиційно вважається однією із складових свободи взагалі, не позбавить дії ґвалтівників суспільного осуду; більш того, за відсутності реагування з боку держави ширитимуться випадки самосуду, що свідчитиме про те, що функцію забезпечення санкцій у цьому випадку перебрало на себе саме суспільство. Такий самосуд, навіть за визнання його протиправним, все ж матиме достатню підставу – порушення моральної норми. Тобто норма моралі, що у більшості випадків позбавлена санкцій, що забезпечується державою, в такому випадку не зникне, не втратить свого регулятивного значення, а, натомість, трансформується, набуваючи характеру правової, і отримуючи відповідне забезпечення, але вже не з боку держави, в з боку суспільства.

Отож, як бачимо, право, хоч і будучи однієї з найрозвинутіших систем соціальних норм, ти не менш органічно пов’язане із іншими. Цей зв’язок може виявлятися як у взаємодоповненні правових та інших норм, так і в їх впливі одна на одну. Правові норми можуть бути чинником зникнення чи модифікації інших соціальних норм; інші ж норми можуть виступати базисом для здійснення правового регулювання відповідних відносин. Правові норми оцінюються суспільством з точки зору моральних переконань, що також вимагає від законодавця врахування їх у своїй діяльності. Таким чином, місце права у системі соціальних норм визначається насамперед її системність, і передбачає взаємопроникнення права ті інших соц.норм, поєднане із невтручанням права у певні сфери суспільного життя.

3. Право і мораль. Право і звичаї. Право і корпоративні норми. Право і релігія

3.1. Право і мораль

Питання про співвідношення права і моралі, напевне, є одним із найскладніших у теоретичній юриспруденції. Серед іншого, це викликане відсутністю чіткого розуміння поняття «мораль». Питання розмежування морального та аморального у масштабах суспільства, за умов різності світоглядних позицій у різних людей, а, відповідно, і їхніх уявлень про «добро» і «зло», також досі не є вирішене.

Тим не менш, факт існування моралі як суспільного регулятора важко заперечити. Незважаючи на неможливість достеменного з’ясування сутності і процесів формування цього феномену, ми тим не менш щодня відчуваємо його вплив на нашу поведінку. Мораль є наслідком природного прагнення людини до впорядкування своїх відносин з іншими, вона первинно була втіленням принципу «чини з іншими так, як ти б хотів, аби чинили з тобою», який не втрачає своєї актуальності і наразі. Моральні норми є культурно зумовленими, діють на підставі спільності внутрішніх ціннісних переконань більшості членів суспільства, і в певній мірі має об’єктивний характер. Вірніше, вони набули об’єктивний характер внаслідок їх типізації і довготривалого повторення. Так, наразі годі шукати джерела моральних установок окремої людини в її безпосередньому досвіді: усвідомлення «аморальності» вбивства більше не базується на спогляданні вбивства іншими людьми та його оцінці як явища негативного у зв’язку із страхом за власне життя. Усвідомлення існування і необхідності підкорення нормам моралі відбувається в процесі акультурації людини, під час її виховання та освіти. Тут уже відсутній афектований чинник страху, натомість віддається перевага добровільному усвідомленню.

Тим не менш, як вказують Букреєв В.І. та Римська І.Н. з приводу взаємовпливу права і моралі, відбувається «рух людського духу від протофеномену моралі (або передморалі), який полягає в культі, міфі, релігії…, через мораль як носія культури та соціальних норм, то епіфеномену моралі, тобто її виходу із сучасної інформаційної цивілізації і заміною її нормами етикету і права»[8].

Питання щодо співвідношення права і моралі наразі не знайшли остаточного вирішення у філософсько-правовій думці. Втім, розглянемо ті думки і позиції, що висувалися у цій царині.

Коркунов Н.М., розглядаючи питання про співвідношення юридичних та моральних норм, вказує на те, що останні встановлюють правила оцінки інтересів, вибору серед їх загалу саме тих, на які слід спрямувати діяльність людини. При чому моральність [нравственность] він розглядає як поняття суб’єктивне, а моральні норми (норми оцінки інтересів) – такими, що відрізняються у кожної людини. Власне кажучи, із цього Коркунов Н.М. робить висновок про необхідність спільного «мірила» для порівняння інтересів різних людей при їх конфлікті – ним і виступають юридичні норми. Тобто мораль розглядається як правила оцінки інтересів, право – як засіб їх розмежування. Втім, думка щодо абсолютно незалежного існування права і моралі ним відкидається, натомість визнається позиція, що при розмежуванні інтересів слід зважати також і на їх моральні оцінки[9].

Реннеркампф М.К. займає подібну позицію: він вказує на те, що моральні норми приписують насамперед належне у внутрішній поведінці людини: її переживаннях, емоціях тощо (як, наприклад, любов до ближнього). В той самий час право стосується лише зовнішніх дій особи, і порівняно безвідносне до мотивів цих дій. Більш того, щодо юридичних обов’язків допустимі вимоги з боку інших людей; щодо моральних обов’язків такі вимоги виключаються. На цій підставі вказаний автор робить висновок про те, що «право і моральність мають свої особливі цілі, сфері дії і засоби дії, і тому не можуть злитися разом, або щезнути один в одному» (хоча і визнається, що в принципі аморальне не має бути правовим, а правове – аморальним)[10].

Питання про співвідношення права і моральності розглядав і Трубецькой Є.М. Зокрема, він піддав критиці думку про те, що право є частиною моральності,а саме мінімумом добра. За відповідною концепцією, норми моралі поділяються на негативні та позитивні. Негативні приписують утримуватися від дій, направлених на заподіяння будь-кому якоїсь шкода; позитивні – допомагати усім, наскільки це можливо. На думку певних авторів, право складало сукупність найважливіших негативних зобов’язань. В цьому контексті моральність визнавалася необхідним базисом права, адже останнє було частиною першої. Втім, Трубецькой відкидає цю теорію, вказуючи на те, що в реальності багато норм права є морально нейтральними, а деякі суперечать ним, але, тим не менш, виконуються. Власне, своє розмежування права і моралі вчений проводиться на підставі критерію того, чи стосується певна норма захисту зовнішньої свободи людини. Так, вимога не брехати є моральною, бо брехня сама по собі не шкодить свободі інших людей. Але наклеп, який теж є брехнею, завдає такої шкоди: він позбавляє потерпілого можливості користуватися благами, що випливають із його доброго імені. Отже заборона наклепу набуває правового характеру. Таким чином, Трубецькой робить висновок про те, що існує сфера, в якій право і мораль перетинаються, однак поза нею вони співіснуюють незалежно[11].

Ганс Кельзен у своєму «Чистому Правознавстві» відкидає зв’язок між правом і мораллю, а їхньою єдиною відмінністю визначає забезпеченість правових норм примусом та відсутність такого забезпечення щодо норм моралі. При чому будь-яка моральна норма розглядається автором крізь призму релятивізму, а існування об’єктивної і всезагальної моралі відкидається. Його погляди позначені певним техніцизмом і формальністю: «Добрим із точки зору моралі є те, що відповідає нормі, яка встановлює певну людську поведінку; лихим із позицій моралі є те, що суперечить цій нормі.» По суті, довільність встановлення моральних норм, яку обґрунтовує Кельзен, дозволяє будь-яку систему нормативних регуляторів, в т.ч. й право, розглядати як систему норм моралі; так можна повністю усунути питання про співвідношення права і моралі (вірніше, того, що моделі приймається за мораль)[12].

Лон Фуллер у своїй праці «Мораль права» вкладає у поняття правової моралі насамперед «процесуальний» аспект. Під вимогами «моралі, що уможливлює право», він розуміє сукупність вимог до законів, правила щодо того, яким чином слід будувати і застосовувати систему правил, аби вона була ефективною. Як бачимо, Фуллер розглядає мораль права насамперед як «внутрішню мораль права», не торкаючись «зовнішньої» моралі, тобто власне моральності правових установлень за змістом[13].

Отож, як бачимо, єдиної думки щодо співвідношення моралі і права немає. Водночас, уже в безпосередній правотворчій та правозастосовчій практиці України та інших держав маємо змогу простежити тенденцію до певного взаємопроникнення цих двох регуляторів.

У Рішенні КСУ від 2 листопада 2004 р. № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м’якого покарання, наприклад, вказується, що «право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства». При чому «всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України» (абзац другий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини). Тобто можемо вести мову про визнання «юридизованої моралі» в якості дійсного суспільного регулятора, що, безперечно, дає поштовх до нового погляду на відповідне питання в українській юриспруденції.

У частині першій статті 8 Закону України «Про статус народного депутата України» передбачено, серед іншого, що «у своїй діяльності народний депутат повинен дотримуватися загальновизнаних норм моралі», а за частиною другою «неприпустимим є використання народним депутатом свого депутатського мандата всупереч загальновизнаним нормам моралі».

Окрім безпосередньої фіксації в законодавстві обов’язковості моральних норм, можемо простежити відбиття їх безпосереднього змісту в окремих нормах права. Так, класичним прикладом таких норм слугує частина друга статті 51 Конституції України, яка передбачає: «Батьки зобов'язані утримувати дітей до їх повноліття. Повнолітні діти зобов'язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.» Очевидно, що такі вимоги походять саме з норм моралі, а їх закріплення в Конституції є свідченням «юридизації» моралі, забезпечення їх державною охороною.

Цікавим з точки зору конституювання відношення держави до питань моралі є Указ Президента України від 15 березня 2002 р. № 258/2002 «Про невідкладні додаткові заходи щодо зміцнення моральності у суспільстві та утвердження здорового способу життя», яким встановлено, що «захист моральності, утвердження в суспільстві загальнолюдських гуманістичних цінностей, здорового способу життя, докорінне вдосконалення системи духовного, морально-етичного, патріотичного, правового, естетичного та екологічного виховання перш за все молоді та дітей, забезпечення реалізації відповідних конституційних прав і свобод людини і громадянина, захист прав та інтересів дитини, підвищення суспільного значення сім'ї, утвердження шанобливого ставлення до жінки, постійна турбота про підростаюче покоління, його виховання, широке залучення до цієї загальнонародної справи творчих спілок, органів місцевого самоврядування, всієї громадськості є на сучасному етапі одним із найпріоритетніших напрямів діяльності Кабінету Міністрів України, всіх центральних та місцевих органів виконавчої влади, інших державних органів, навчальних закладів, засобів масової інформації та правоохоронних органів» (курсив мій – М.Є.).

Яскраво простежується моральний базис у правовому регулюванні сімейних відносин. Частина дев’ята статті 7 СК прямо вказує, що «сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства» (курсив мій – М.Є.).

Досить часто посилання на норми моралі знаходимо в судових рішеннях в кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення. Так, наприклад, у справах щодо правопорушень, передбачених статтями 173, 173-2 КУпАП, суди вказували на те, що особи, що притягалися до відповідальності, «порушували норми моралі та людської гідності»[14], при накладенні стягнення брали до уваги «ставлення… до існуючих в суспільстві норм моралі та добропорядності»[15], а факт того, що вчинене діяння було «не лише порушенням норм закону, а й порушенням загальнолюдських норм моралі», фактично визнавався обтяжуючою обставиною[16]. Можемо бачити, що посилання на порушення «норм моралі» у цих випадках використовується для встановлення наявності у діях особи, що притягається до адмін.відповідальності, скдаду дрібного хуліганства, з урахуванням того, що диспозиція відповідної статті КУпАП не передбачає жодного вичерпного переліку.

На необхідність врахування норм моралі, ба навіть на їх порушення як необхідну ознаку хуліганства, що супроводжується винятковим цинізмом, звертає увагу й Пленум ВСУ: «Хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін.» (постанова від 22 грудня 2006 р. № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», абзац другий пункту 5).

У контексті практики ЄСПЛ можна згадати справи «Мюллер та інші проти Швейцарії» (Muller and Others vs. Switzerland). Так, в рішенні від 24 травня 1988 р. у цій справі Суд дійшов висновку, що захист суспільної моралі [public morals] може бути виправданням для обмеження окремих прав, передбачених Конвенцією, зокрема передбачених у статтях 7-11 (див., наприклад, пункт 39).

Отож, можемо зробити висновок про те, що норми права і моралі тісно взаємопов’язані із собою, і не існують відособлено. Коротко їхнє співвідношення нами викладене вище.

3.2. Право і звичаї

Регулювання суспільних відносин на сучасному етапі характеризується, у більшості випадків, нейтральністю звичаїв щодо права. Це пояснюється тим, що більшість «антиправових» звичаїв – кровна помста, примушування до вступу у шлюб тощо – були витіснені відповідними правовими нормами, що базувалися на інших цінностях, переважно ліберальних.

Як щойно вказувалося, звичаї витісняються правовими нормами. Цей процес призвів до того, що в доктрині ІІ пол. ХХ ст. регулятивне значення звичаю було повністю знівельоване. Втім, зараз відбувається поступове відновлення його ролі в соціальному регулюванні через визнання звичаєвих норм субсидіарним методом регулювання та формуванні концепції «правового звичаю» - звичаю, що охороняється правом.

Можливості застосування звичаїв secundum lege та praetor lege визнається в законодавстві України. Зокрема, можемо навести такі норми:

- норми Цивільного кодексу України:

ст. 7: «Стаття 7. Звичай

1. Цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту.

Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Звичай може бути зафіксований у відповідному документі.

2. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.»

ч. 1 ст. 28: «1. Фізична особа набуває прав та обов'язків і здійснює їх під своїм ім'ям.

Ім'я фізичної особи, яка є громадянином України, складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить.»

- ст. 11 Сімейного кодексу України:

«Стаття 11. Врахування звичаїв при вирішенні судом сімейних спорів

1. При вирішенні сімейного спору суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.»

- ч. 6 ст. 4 Госпорадського процесуального кодексу України:

«У разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї.»

- норми Кодексу торгівельного мореплавства України:

ст. 6: «Включення в договори, передбачені цим Кодексом, умов про застосування іноземного законодавства і звичаїв торговельного мореплавства дозволяється у разі, коли сторони можуть відповідно до цього Кодексу відступати від його правил.»

ч. 1 ст. 146: «Вантаж розміщується на судні за розсудом капітана, але не може бути поміщений на палубі без письмової згоди відправника, за винятком вантажів, перевезення яких на палубі допускається відповідно до чинних правил і звичаїв.»

ст. 293: «У процесі визначення виду аварії, обчислення розмірів загальної аварії та складання диспаші диспашер у разі неповноти закону керується міжнародними звичаями торговельного мореплавства.»

У судовій практиці застосування правових звичаїв не є широким. Втім, можемо натрапити на цікаві випадки. Так, досить велика кількість рішень у цивільних справах вказує на рекомендації Пленуму ВСУ як на правові звичаї (див., наприклад, [17], [18], [19] та ін.). У рішенні ж Білогірського районного суду АРК від 29 жовтня 2007 р. у справі № 2-99/07 в якості джерела правового звичаю було застосовано книгу «Застосування судами цивільного і цивільного процесуального законодавства» за заг.ред. Шевчука П.І.

В якості правового звичаю Вищий адміністративний суд України визнав також і такі правила вирішення колізій у нормах права, як «спеціальний закон має перевагу над загальним» та «пізніше прийнятий акт скасовує попередній»[20]

Щодо інших випадків застосування звичаю в судовій практиці України можемо вказати приклад застосування в якості звичаю документів ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) та «Правил домену ua» у справі, пов’язаній із володінням доменами[21].

Особливої уваги заслуговують також звичаї в міжнародному праві. Не зупиняючись на цьому питанні детально, лиш зауважимо, що доля регулювання міжнародних відносин звичаєвим правом традиційно є досить високою, принаймні вищою за ту, що спостерігаємо у суспільствах із розвинутою правовою системою. Наприклад, це стосується звичаїв війни: перші конвенції з гуманітарного права по суті були лиш кодифікацією існуючих звичаїв ведення війн. Це відбилося і на назві відповідних злочинів, що зараз мають характер jus cogens – порушення законів і звичаїв війни (див. п. “b” частини другої статті 8 Римського статуту Міжнародного кримінального суду, ст. 438 КК України). Не менш широко застосовуються й міжнародні торгівельні звичаї (такими є, наприклад, Міжнародні правила тлумачення комерційних термінів «Інкотермс» - див. ст. 265 ГК у редакції до внесення змін Законом від 5 липня 2012 р. № 5060-VI).

3.3. Право і корпоративні норми

Корпоративні норми насамперед різняться від правових колом суб’єктів, на яких вони розповсюджують свою дію. Це коло обмежується членами певного об’єднання, вступаючи в яке, вони надають згоду на підпорядкування внутрішнім правилам такого об’єднання.

М.О.Томашевська визначає такі риси корпоративних норм:

1) дія поширюється на певне коло суб’єктів, які є членами організації;

2) фіксуються у документах локальної сфери дії;

3) корпоративні норми не адресні, хоча можуть змінюватися у зв’язку із змінами в колективі, що зближує їх із договірними;

4) обмежуються не територією, а членством або належність до організаії;

5) приймаються безпосередньо колективом;

6) перевіряються з боку держави на відповідність законодавству шляхом реєстрації;

7) належать до різних галузей права;

8) регулюють типові операції, вчинки, тобто є нормами, що повторюються у діях більшості або навіть всіх членів колективу[22].

Розглядаючи взаємовідносини права і корпоративних норм, можемо виділити три можливі моделі їх взаємодії:

1) корпоративні норми є нейтральними по відношенню до права. Так, більшість внтурішньоорганізаційних норм різноманітних об’єднань не суперечать праву, і в той самий час, в праві немає норм, які б регулювали цю ж сферу відносин. В цьому контексті корпоративні норми доповнюють правові, заповнюючи прогалини у праві (або ж регулюючи ті відносини, щодо яких право надало автономію певній корпорації в широкому розумінні);

2) корпоративні норми суперечать праву. В цьому випадку діє правило про пріоритет правових норм;

3) надання корпоративним нормам правового характеру. Зазвичай визнається, що в цьому разі ідеться про «спільні акти» державних і недержавних інституцій. Втім, наразі така практика не є розповсюдженою. Випадки таких «спільних актів» були досить частими у радянські часи; але слід визнати, що більшість формально незалежних від держави організацій насправді були одержавлені, й т.зв. «спільні» акти були лиш фікцією, яка маскувала за бутафорною участю «громадськості» у процесі прийняття рішень всевладдя держави.

3.4. Право і релігія

Особливості співвідношення права і релігії визначається, насамперед, загальновизнаною наразі свободою совісті та обов’язком держави не втручатися у здійснення цієї свободи. Тобто, в принципі, питання дотримання чи недотримання певних релігійних норм має бути виключно питання особистого вибору, і не зазнавати втручання з боку держави. Втім, навіть за таких обставин як релігійні, так і правові норми зберігають вплив одна на одну.

Так, до основних засобі впливу релігійних норм відносять: ідейно-моральний вплив; безпосередня реалізація релігійних норм у відносинах віруючих із світською владою; опосередкований вплив в процесі правотворчості та правозастосування[23].

Маємо відзначити, що, як і у випадку з корпоративними нормами, держава правими засобами створює поле для існування релігійних організацій, визначає порядок їх створення, реєстрації статутів, залишає за собою право припиняти їх в примусовому порядку як засіб реагування на порушення норм права з боку цих організацій.

Тим не менш, право іноді поступається релігійним нормам. Так, яскравим прикладом цього є можливість відмовитися від несення військової служби з релігійних мотивів із заміною цієї служби альтернативною (невійськовою).

Трапляється, що релігійні норми потрапляють під захист держави. Маємо низку прикладів із судової практики, коли суди визнавали дії, передбачені ст. 297 КК України («Наруга над могилою, іншим місцем поховання або над тілом померлого») такими, що вчиняються із порушенням «моральних принципів, традицій та релігійних норм щодо поховання померлих»[24]. Втім, зазвичай державне втручання обмежується саме захистом, і до безпосереднього застосування релігійних норм у вирішенні конфлікту не доходить. Так, відмовився вирішити спір «релігійними нормами Іудаїзму щодо можливості здійснення релігійних обрядів» Вищий господарський суд України, зважаючи на те, що «з частиною другою статті 35 Конституції України і статтею 5 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» церква (релігійні організації) відокремлені від держави, а відповідно до частини першої статті 4 ГПК України господарський суд вирішує спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України[25]»

Подібну ж позицію зайняв і Центральний районний суд м. Миколаєва у рішенні від 14 квітня 2014 р. у справі № 490/1242/14-ц. Так, згідно із цим рішенням, позивач вимагала розірвати зареєстрований з відповідачем шлюб, позаяк «з моменту фактичного припинення шлюбних відносин вони разом не проживають, почуття любові та взаємоповаги до відповідача втрачено, збереження сім'ї є неможливим. Зазначила, що відповідач неодноразово застосовував до неї фізичне насильство, принижував її честь та гідність, ображав , в тому числі і при співробітниках за місцем роботи.»

В той час відповідач зайняв позицію, яка підсумована в рішенні так:

«Відповідач в судовому засіданні заперечував проти розірвання шлюбу, зважаючи на формальність державної реєстрацію шлюбу, який має виключно божественний характер. Визнав в судовому засіданні, що з листопада 2013 року вони з дружиною не проживають разом і за цей час примирення і поновлення сім'ї не відбулося, але оскільки їх шлюб благословен Богом - його припинення неможливе. Має певні релігійні переконання, відповідно до яких шлюб укладається на все життя і його припинення заборонено Богом. Зазначив, що не згоден дати розлучення дружині, яка повинна знаходитися під його владою, підкорятися йому, кохати та поважати його все життя.»

Втім, суд не прийняв доводи відповідача, вказавши, що «загальними положеннями Сімейного кодексу України не передбачено застосування релігійних норм при вирішенні судом сімейних спорів», а тому ці доводи «не мають правового значення для вирішення справи і суперечать наведеним нормам сімейного законодавства України».

4. Функції права у суспільстві. Справедливість і право. Рівність і право. Свобода і право

4.1. Функції права у суспільстві

4.2. Справедливість і право

Принцип справедливості закону є важливим з огляду на те, що лише справедливому законові особа буде коритися за власною волею, тільки справедливий закон зможе пройти внутрішню морально-аксіологічну легітимацію і, таким чином, набути загальнообов’язкової нормативної сили соціального регулятора. Це пояснюється тим, що справедливість притаманна людині від природи; саме на засадах справедливості базувалися потестарні форми компенсаційного правосуддя – принцип таліону, що передбачав домірність завданої порушникові шкоди тій шкоді, що останній завдав потерпілому. Із розвитком права як соціального регулятора принцип справедливості знайшов своє втілення в концепціях пропорційності та недискримінації (хоч останній більшою мірою стосується такої морально-аксіологічної категорії, як рівність).

Основоположним принципом в даному випадку виступає принцип «трактувати однакові випадки однаково, а різні – по-різному»[26].

[1] Ильин И.А. Теория права и государства. – М. : Зерцало, 2003. – 398 с. – С. 69.

[2] Гольцова О.Є. Соціальне регулювання та правове регулювання – співвідношення понять // Часопис Київського університету права, 2013, № 2. – С. 53-57. – С. 53.

[3] Алексеев С.С., Архипов С.И., Игнатенко Г.В. и др. Теория государства и права: Учебник для ридических вузов и факультетов / Отв. ред.: В. М. Корельский, В. Д. Перевалов. – М.: Норма, 2003. – 595 с

[4] Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПб, 1908. – С. 30-35.

[5] Лисенков С.Л. Загальна теорія держави і права. Навчальний посібник. – К. : Юрисконсульт, 2006. – 355 с. – С. 113.

[6] Зайчук О.В., Оніщенко Н.М. Теорія держави і права. Академічний курс. – К. : Юрінком Інтер, 2006.

[7] Общая теория права и государства: Учебник / Под. ред. В.В.Лазарева. – 3-е изд., перераб. и доп. – М. : Юристъ, 2003. – 520 с. – С. 120.

[8] Букреев В.И., Римская И.Н. Этика права: От истоков этики и права к мировоззрению: Учеб.пособие. – М. : Юрайт, 1998. – 336 с. – С. 28.

[9] Коркунов Н.М. Op.cit. – C. 35-48.

[10] Ранненкампф Н. О праве и нравственности и их взаимном отношении. // Антологія української юридичної думки. Том 1. – Київ : Видавничий Дім «Юридична книга», 2002. – С. 144-157.

[11] Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. – СПб : Лань, 1998. – 224 с. – С. 34-36, 40-44.

[12] Кельзен Ганс. Чисте Правознавство. / Пер. з нім. О.Мокровольського. – К. : Юніверс, 2004. – 496 с. – С. 73-85.

[13] Фуллер Лон Л. Мораль права. / Пер. з англ. Л.Комарова. – К. : Сфера, 1999. – 232 с. – С. 95.

[14] Постанова Токмацького районного суду Запорізької обл. від 26 травня 2008 р. у справі № 3-2877/2008.

[15] Постанова Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2013 р. у справі № 202/37521/13-п

[16] Постанова Красноокнянського районного суду Одеської обл. від 23 грудня 2009 р. у справі № 3-1167/2009.

[17] Рішення Роздольненського районного суду АРК від 8 вересня 2011 р. у справі № 2-269/11

[18] Рішення Білогірського районного суду АРК від 15 квітня 2011 р. у справі № 2-273/11

[19] Рішення Залізничного районного суду м. Сімферополя АРК від 21 вересня 2011 р. у справі № 2-2635/11

[20] Ухвала ВАСУ від 22 травня 2014 р. у справі № К/800/1659/13

[21] Рішення Господарського суду Донецької обл. від 25 січня 2006 р. у справі № 14/190пд

[22] Томашевська М.О. Корпоративні норми в системі джерел права України. // Держава і право: зб. наук. пр. Юрид. і політ. науки. – К., 2002. – Вип. 18. – С. 47-50.

[23] Стефанчишена Т. Релігія, політика і право: деякі аспекти взаємовпливів. // Право України, 2010, № 1. – С. 105-109. – С. 105.

[24] Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської обл. від 22 вересня 2010 р. у справі № 1-162/2010

[25] Постанова ВГС України від 11 травня 2010 р. у справі № 3/4-16/133

[26] Харт Х.Л.А. Концепція права. – К., 1998. – 231 с. – С. 158.