Социальной группы и доступны для ихпонимания. Именно такое взаимодействие и являетсякоммуникативным взаимодействием.
ГЛАВА III ПРАВОГЕНЕЗ
Условия возникновения права
Право — одно из древнейших явлений культуры, возникшее несколько тысячелетий назад вдогосударственном, потестарном,
обществе и с тех пор неизменно сопровождающее социальную жизнь. Причины, которые обусловили возникновение права, исследуются в теории правогенеза.Правогенез — это процесс возникновения права, его происхождения и становления как специфического социального явления, способного особым образом упорядочивать отношения в
человеческом сообществе.
Проблема правогенеза в таких классических типах правопонимания, как юснатурализм и этатизм, не получила теоретического обоснования. В трактовке юснатурализма естественное право, уподобленное естественной закономерности, обладало свойствами вечности и неизменности, а потому, как и природа, не могло иметь истории. Этатизм же подменяет проблему правогенеза проблемой политогенеза, происхождения государства, которое и создает право и сообщает ему все необходимые свойства, такие, как формальная определенность и государственно-принудительный характер.
Впервые проблема правогенеза была поставлена и получила определенное разрешение в социологическом варианте правопонимания, представители которого, исходя изсоциальной природы права, теоретически обосновали егодогосударственное бытие.
Право неразрывно связано с существованием человека и человеческого общества, а потому условия возникновения права являются условиямиантрополого-социальными (греч. anthropos — человек).
6- 75
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
Для уяснения данного положения следует обратиться к проблеме человека.' Необходимо ясно представлять себе, что на феноменологическом уровнечеловек есть существо социальное. Человеческий мир не существует в том же смысле, в каком существует мир животных. Животные по сравнению с человеком в гораздо большей степени зависят от географического размещения, что выражается в биологически зафиксированном характере взаимосвязи животных с окружающей средой. В этом смысле животные живут в закрытых мирах, структуры которых предопределены биологически.
Взаимосвязь человека с окружающей его средой, напротив, характеризуетсяоткрытостью миру. Человек может раскрываться в самых разнообразных сферах деятельности. Эта специфика человеческого организма, по мнению ученых, коренится в его онтогенезе (процессе индивидуального развития). Жизненно важные процессы организмического развития, которые у животных завершаются в период внутриутробного развития, у ребенка продолжаются и после его появления на свет. Иными словами, процесс становления человека происходит во взаимосвязи с окружающей средой, причем эта среда является какприродной, так ичеловеческой. Данное обстоятельство позволяет считать социальную системуоткрытой и чело-векоразмерной. Ведь развитие такой системы (человеческого общества и человека) зависит от обмена с окружающей средой. Не только выживание ребенка зависит от определенных социальных отношений, но и направление его организмического развития социально обусловлено.
С самого рождения человека большая часть его биологического существа подвергается постоянному вмешательству со стороны общества.2 В этнологии (науке об этносах) общепризнано, что способы
' При обсуждении данной проблематики используется феноменолого-социо-логическая концепция П. Бергера и Т. Лукмана (Бергер П., Лукман Т. Социальное
конструирование реальности. М., 1995), изложенная и дополненная в ракурсе коммуникативного подхода.
2 Последствия, наступающие при искусственном изъятия ребенка из человеческой среды, неоднократно описаны в литературе. Приведем пример двух индийских девочек, найденных в 1922 г. в волчьей семье: «Девочки воспитывались в полной изоляции от контактов с людьми... Одной из девочек было восемь лет, другой пять. Младшая умерла вскоре после того, как ее нашли, а старшая прожила еще десять лет в обществе других сирот, с которыми она воспитывалась. Когда девочек обнаружили, они не умели ходить на двух ногах, а быстро передвигались
Глава III. Правогенез
становления и существования человека столь же многочисленны, сколь многочисленны человеческие культуры. Следовательно, не существует человеческой природы в смысле некоего неизменного биологического начала. Человеческая природа открыта миру и пластична даже в своих инстинктах, которые определяют возможности и границы человеческих социокультурных образований. В этом смысле человеческая природа есть социокультурная переменная. Поэтому, хотя и можно сказать, что у человека есть природа, гораздо важнее сказать, что человек конструирует свою собственную природу или, иными словами,человек создает самого себя. Создание человеком самого себя всегда естьпроцесс социальный и соответственнокоммуникативный, основанный на знаковом, осмысленном текстуальном взаимодействии.
Социальная сущность человека обнаруживает себя в таком явлении, какэкстернализация, которая представляет собой процесс непрерывного проявления внутреннего «Я» во внешнем мире. Эта антропологическая константа (неизменное свойство человека) указывает на то, что человек существует только через отношения. Человеческое существование невозможно в закрытой сфере внутреннего
на четвереньках. Разумеется, они не говорили, а их лица были лишены выражения. Ели девочки только сырое мясо и вели ночной образ жизни. Они отказывались вступать в контакт с людьми и предпочитали общество собак или волков. Когда девочек нашли, обе были в прекрасной физической форме и не обнаруживали никаких признаков умственной отсталости или недоедания. Отрыв от волчьей семьи вызвал у девочек глубокую депрессию и привел их на грань смерти.
Девочка, прожившая после этого еще десять лет, постепенно изменила пищевые привычки и циклы активности. Она научилась ходить на двух ногах, хотя в экстренных случаях опускалась на четвереньки и бежала по-волчьи. Хотя она и освоила несколько слов, но так и не научилась хорошо говорить. Семья англиканского миссионера, которая приглядывала за ней, и все, кому довелось знать ее близко, никогда не чувствовали, что она стала полностью человеком.
Этот случай... свидетельствует о том, что хотя по своей генетической конструкции, анатомии и физиологии найденные девочки были человеческими детенышами, им так и не удалось до конца вписаться в человеческий контекст. Поведение, которое миссионер и его семья пытались изменить, поскольку оно считалось неприемлемым в человеческой среде, было совершенно естественным, пока девочки воспитывались в волчьей стае. Маугли, мальчик из джунглей, рожденный фантазией Киплинга, никогда не мог бы существовать в реальности, поскольку у Киплинга он с первого момента, когда столкнулся с человеческой средой, знал, как говорить и как вести себя "по-человечески". Мы, живые люди во плоти, не являемся чужаками в мире, в котором живем и который, живя в нем, создаем» (Матура-ча У. Р., Варсла Ф. X. Древо познания: биологические корни человеческого понимания. М., 2001. С. 113-116).
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
бездействия. «Быть» для человека значит раскрывать себя миру, выражать себя путем создания различных текстов, предназначенных для передачи Другому. Неслучайно латинское слово «exsistentia» (экзистенция) — существование, бытие, образовано с помощью приставки «ех», указывающей на движение «из», «вовне», навстречу Другому. Человек непрерывно экстернализирует себя в коммуникативной деятельности. Биологическая нестабильность, незавершенность человеческого существования вынуждает его создавать вокруг себя стабильный социальный порядок как условие собственного выживания. Таким образом,социальный порядок есть продукт человеческой деятельности,продукт экстернализации.
Причины возникновения, поддержания и передачи социального порядка раскрываются в теорииинституционализации, объясняющей, как человеческие действия постепенно превращаются в социальные институты.
Институционализации предшествуют процессыхабитуализа-ции — опривычивания. Любое действие, которое наилучшим образом достигает социально значимой цели, повторяется и становится образцом,осознается как образец. Это означает, что оно может быть совершено в будущем тем же самым образом и с тем же практическим усилием и эффектом. Важным следствием хабитуализации является экономия человеческих сил при совершении ставших уже привычными действий. Тем самым в процессе хабитуализации закладываются основыстабильности человеческой деятельности.
За опривычиванием действий следует ихвзаимная типизация,т. е. отнесение хабитуализированного поведения друг друга к определенному типу. В ходе взаимодействия субъектов типизация будет проявляться в специфических образцах поведения. Взаимодействующие субъекты при этом выступают друг для друга как носители определенныхролей. Взаимная типизация, т. е. отнесение хабитуализированного поведения к определенному типу, позволяетпредвидетьдействия Другого, которые таким образом становятсяпредсказуемыми. В результате взаимной типизации действие одного субъекта не является больше источником непонимания, удивления и потенциальной опасности для другого. Таким образом, взаимная типизация создает основу длястабильного взаимодействия субъектов.Типизации опривыченных действий всегдаразделяются членами
Глава III. Правогепез
социальной группы и доступны для ихпонимания. Именно такое взаимодействие и являетсякоммуникативным взаимодействием.
Взаимно типизированные опривыченные действия субъектов являютсясоциальными институтами. Теоретически институцио-нализация может начаться при коммуникативном взаимодействии уже двух субъектов. Однако в действительности институты, как правило, формируются в довольно многочисленных социальных общ-ностях, в условиях общего для всех жизненного мира.
Социальныеинституты типизируют, т. е. относят к определенному типу, какиндивидуальных деятелей, так и ихиндивидуальные действия. Например, нормы права как социальный институт устанавливают правило, согласно которому наказание нарушившему правовые предписания будет назначаться особым способом, т. е. в процессе судебного разбирательства, особыми людьми, осуществляющими правосудие, — судьями. Таким образом, всякий нарушивший требования правовой нормы типизируется как правонарушитель, а назначающий ему наказание — как судья, их действия типизируются соответственно как правонарушение и отправление правосудия. Взаимность же типизации будет выражаться в предсказуемости ожидаемого поведения правонарушителя и судьи как для членов общества в целом, так и для них самих.
Институты всегда имеютисторию, продуктом которой они являются, так как взаимные типизации действий складываются постепенно в ходе общей истории. Невозможно адекватно понять институт, не понимая исторического процесса, в ходе которого он был создан.
Институтыконтролируют человеческое поведение, устанавливая определенные его образцы. Контролирующий характер присущ институционализации как таковой независимо от того, созданы ли какие-либо механизмысанкций, поддерживающих институт. Первичный социальный контроль задансамим существованием института: сказать, что часть человеческой деятельности была ин-ституционализирована, означает, что часть человеческой деятельности была подвергнута социальному контролю. Дополнительные механизмы контроля требуются лишь в том случае, если процессы институционализации не вполне успешны.
Созданные в процессе коммуникативного взаимодействия социальные институты в текстуальной форме передаются последующим
Учебник
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
поколениям, т. е. становятся историческими институтами. С обретениемисторичности социальные институты получают новое качество —объективность. Это означает, что сформировавшиеся институты (например, институт отцовства, как он видится детям), существующие как тексты, воспринимаются (интерпретируются) независимо от тех индивидов, которым довелось воплощать их в данный момент. Институты теперь воспринимаются как обладающие своей собственной реальностью, с которой индивид сталкивается как с внешним и принудительным фактом. Они имеют над нимпринудительную власть и сами по себе, благодаря силе своей фактичности и механизму контроля, которым обычно располагают наиболее важные институты. Передаваемые последующим поколениям социальные институты нуждаются влегитимации, т. е. в объяснении и оправдании, так как первоначальный смысл институтов может быть для них недоступен.
Только после обретения институтом объективности в сознании последующего поколения можно говорить о социальном мире вообще в смысле всеобъемлющей и данной реальности, с которой индивид сталкивается наподобие реальности природного мира. Только в качестве объективного (текстуального) мира социальные учреждения могут быть переданы новому поколению. Но при этом важно иметь в виду, что объективность институционального мира«создается» самим человеком в процессе егокоммуникативной деятельностии в этом смысле естьсконструированная объективность.
Процесс, посредством которого экстернализированные продукты человеческой деятельности приобретают характер объективности, называетсяобъективацией. Институциональный мир, как и любой отдельный институт, — это объективированная человеческая деятельность. Это означает, что, несмотря на то что социальный мир отмечен объективностью в человеческом восприятии, тем самым он не приобретаетнезависимости от человеческой деятельности, в процессе которой он создается. Но человек и его социальный мир взаимодействуют друг с другом. Продукт оказывает обратное воздействие на производителя. Таким образом, взаимосвязь между человеком (создателем социального мира) и социальным миром (продуктом человека) являетсядиалектической.
Глава III. Правогенез
Экстернализация иобъективация являются двумя моментами непрерывного диалектического процесса. Третий момент этого процесса —интернализация, посредством которой объективированный социальный мир переводится в сознание индивидуумов в ходе социализации. В процессе интернализации правила поведения, существующие в объективной, текстуальной форме, воспринимаются сознанием субъекта, благодаря чему оказывается возможной их реализация в поведении. Взаимосвязь трех диалектических моментов социальной реальности заключается в том, что общество представляет собой и продукткоммуникативной деятельности человека (экстернализация), и объективную реальность (институциона-лизация и объективация), в то время как самчеловек в значительной мере — продуктобщества (интернализация). Иными словами, общество естьодновременно и субъективная, и объективная реальность.
Из изложенных посылок следуют и иные важные выводы:
с одной стороны,общество существует лишь в той мере, в какой индивиды осознают его; с другой —индивидуальное сознание социально обусловлено; с одной стороны, институциональный порядок реален лишь постольку, посколькуреализуется в исполняемых ролях (типизированном поведении), но с другой —роли представляют институциональный порядок, который определяет их характер и придает имобъективный смысл.
Изложенные предпосылки социолого-феноменологической (коммуникативной) теории дают теоретические и методологические основания для решения проблемы правогенеза в контексте коммуникативной научной стратегии.
Основополагающая посылка заключается в уяснении того, что право не имеет бытия, независимого отчеловека и общества. «Где общество, там право» (лат. — «Ubi societas, ibi jus»), — говорили Древние. Право «проявляется» только в обществе как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы (границы и содержание прав и обязанностей) определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного поведения.
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
Представим себе человека, живущего на недоступном для других острове, т. е. не находящегося в отношениях с другими людьми. Очевидно, что этому человеку не нужно соотносить свое поведение с поведением другого субъекта. У него нет ни правомочий, т. е. признаннойдругим субъектом свободы действовать тем или иным образом, ни обязанностей, исполнения которых мог бы потребовать другой субъект. Отсутствие у этого «Робинзона» прав и обязанностей объясняется тем, что всякоеправомочие, в отличие от простого проявления силы, мощи, своеволия, имееткоммуникативную направленность, направлено на Другого. Правомочие всегда предполагает соответствующее емуповедение других субъектов, обязанныхдействовать или не действовать определенным образом в интересах управомоченного лица.
Право изначально коммуникативно, но эта коммуникация, строго говоря, не диалогична, а полилогична, так как в ней участвуют не две стороны, а по меньшей мере три. Дело в том, что права и обязанности человек имеет не только по отношению к другому человеку, но и по отношению к обществу так же, как общество имеет права и обязанности по отношению к человеку. Простое взаимодействие двух физических лиц еще не создает права. Для этого субъекты должны быть «погружены» в социальное; необходимобщий жизненный мир: общие социальные институты, общие ценности и нормы,— иначе говоря, необходимообщее пространство коммуникации.Поэтому в любых правовых отношенияхобщество (государство)выступает одной из сторон, выполняющей функцию (роль) «Инстанции», — гаранта правового характера совершаемых действий. Следовательно, правовая коммуникация всегда имеетпубличный характер и выступает не в форме диалога «Я — Другой», а в форме полилога «Я — Другой — Инстанция».
Ни одно общество не может существовать вне системы разнообразных коммуникаций. Но коммуникация возможна, если члены общества подчиняютсяобщим для всехправилам поведения. Неисполнение этого необходимого условия социального бытия неминуемо привело бы к распаду любого общества. Действительно, общество представляет собой некую коммуникативную целостность, структуру (строение) которой образуют внутренние институциона-лизированные, т. е. контролируемые обществом, связи (отношения)
Глава III. Правогепез
между членами общества, направленные на удовлетворение их общих интересов и поддержание этой целостности. Такие коммуникативные отношениянормативны по своей природе и воспринимаются членами общества каксоциально значимые (социально ценные и соответственно легитимпые). Следовательно, само понятие общества предполагает упорядоченность отношений, основанную на необходимости социального взаимодействия (коммуникации). Отсюда вытекает также то обстоятельство, что любое общество предполагает осмысленность социальных действий своих членов, которая выявляется в процессе ихсоциальной интерпретации как действий, соответствующих или не соответствующих социальным ожиданиям, определяемым нормативной культурой общества.
Сказанное позволяет определитьобщество каксовокупность людей, выделяемую на основевоспроизводимой ими системы общезначимых коммуникативных действий. Общезначимость в данном случае и будет означать социальную осмысленность и социальную ценность таких действий.
В зависимости отцелей того или иного общества они могут быть определены какпервичные (публичные) и вторичные (частные) общества.
В рамкахпервичных обществ реализуются основные потребности их членов, что делает невозможным существование индивидуумов вне такого социума (продолжение рода, безопасность существования, воспроизводство материальных и культурных благ и др.). В таких обществах необходимый социальный порядок получает максимальную объективацию и поддерживается с помощью публичных норм, защищаемых властными органами такого общества и обязательных для всех, кому они адресуются, независимо от их личного желания или нежелания им следовать.
Вторичные общества чаще всего возникают в результате культурного усложнения первичных обществ, в ходе их социальной эволюции. Вторичные общества существуют в рамках первичных обществ и преследуют цели удовлетворения второстепенных (частных) потребностей, связанных со спецификой тех или иных социальных групп (античные академии, средневековые ордена, сословные организации, современные общества собаководов, клубы любителей подводного плавания, охотничьи общества, творческие союзы и т. д.).
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
Подобные образования менее устойчивы, а установленные ими правила поведения часто носят договорный характер, вследствие чего данные правила могут быть изменены или отменены по желанию сторон. Правила поведения более «прозрачны» для членов такого общества и в меньшей степени подвержены объективации.
Первичное общество можно определить как исторически сложившуюсяцелостность людей и ихкоммуникативных отношений, в рамках которой удовлетворяютсяосновные, жизненно важные, потребности и осуществляетсявоспроизводство самого общества. Невозможность реализовать эти потребности индивидуально, необходимость для этого совместных согласованных действий являются предпосылками для существования общества: социальное и индивидуальное в данном случае совпадают. Процесс становления общества и его институтов неразрывно связан с формированием социальныхценностей, которые становятсяядром социальной культуры. Наличие таких базовых, общесоциальных, ценностей обеспечивает внутреннее единство, солидарность членов общества, несмотря на периодически возникающие противоречия, конфликты, вражду. Поэтому выявление и охрана общественно значимых интересов, определяемых необходимостью нормального биологического и социального воспроизводства человека, являются целью всего общества, условием его существования и развития.
Рассмотренныеантрополого-социальные, а следовательно, коммуникативные условия возникновения праваподразделяются насоциопсихические и социокультурные, которые будут раскрыты в следующем параграфе.
Архаичное право
Специфическим феноменом социального мира являетсядолженствование. Его нет в природе, вне человеческого общества. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Например, материя находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее существования.Должное существует в нормативной форме какадресуемое субъекту правило поведения,которое необходимо исполнить. Это требование должного поведения может быть обращено только к человеку как субъекту, способному
Глава III. Правогенез
свободно и сознательно осуществлять выбор варианта поведения. Вместе с темдолжное осознается как обращение ко мне и к Другому, поэтому должное всегдаимеет коммуникативную направленность. Следовательно, право как сферадолжного, реализуемогов реальном поведении, не имеет бытия вне субъектов, обладающих способностью к коммуникации и создающих право в актах коммуникации.Коммуникативность человека, являющаяся необходимым условием и выражением егобытия, обусловлена присущими ему как социальному субъектуинтеллектуальными, эмоциональными и волевыми способностями, а также способностью объективировать свое внутреннее содержание в текстах, предназначенных для передачи другим субъектам. Данные коммуникативные способности, выражающиеся в текстуальной форме, опосредующей коммуникацию, являютсясоциопсихическими условиями возникновения и функционирования права в обществе. Такимисоциопсихическимикоммуникативнымиусловиями правогенеза являются формирующиеся у индивидуумов способности:
1)понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, представляющих собой результат интерпретации знаковых форм их выражения — правовых текстов (интеллектуальная способность);
2)признавать их (прямо или опосредованно) в качестве необходимых оснований своих внешних поступков, т. е. совершать акты ценностной легитимации (эмоциональная способность);
3)самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из нихправомочия и обязанности (волевая способность).
Вместе с тем общество как исторически сложившееся единство людей обладает собственной культурой, в которой формируются, закрепляются и передаются последующим поколениям определенные образцы поведения — социальные, в том числе и правовые, нормы. Следовательно, наряду с социопсихическими необходимо выделить также социокультурные условия возникновения права. Ксоциокуль-турным коммуникативным условиям правогенеза относится наличие в обществе существующих в текстуальной форме общезначимых и общеобязательныхправил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, способных властно воздействовать
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
на поведение субъектов. Это, в частности, означает, что ничья воля не может действовать (в правовом смысле) непосредственно. Воля всегда объективируется в правовых текстах, которые при их интерпретации выступают в качестве непосредственных первичных источников правовых норм и возникающих на их основе субъективных прав и обязанностей.
В свете вышеизложенного становится понятно, что правовые нормы являются результатом экстернализации, взаимной типизации, институционализации и легитимации поведения самих социальных субъектов, создающих в рамках правовой системы (системы правовых коммуникаций) феномен права. В поведенческом смысле право можно рассматривать как типизированную и общепризнанную (легитимированную) социальную реакцию на нормативные раздражители, объективированные в знаковых (текстуальных) формах.
Исторически формирование права происходило в рамках поте-старных (догосударственных) обществ. Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности субъектов)типизированные социально значимыеобразцы поведения легитимировались, институционально закреплялись (объективировались) и превращались винтернализированные (признаваемые индивидами и усвоенные ими)правила поведения (нормы), которым следовали все члены общества.
Правовой мир объективировался с помощьюязыка и основанного на нем аппарата мышления (когнитивного аппарата). Возникновение «правового» тесно связанно с коммуникативным процессом создания правовых текстов, первыми видами которых были мифы и обычаи, а также с коммуникативным процессом ихинтерпретации в качестве источников прав и обязанностей человека и общества.Правовой текст — необходимый элемент правовой коммуникации, информирующий субъектов о тех нормах, которые предписываются в качестве общеобязательных. В этом смысле правовой текст является коммуникативно-познавательной единицей. Таким образом,право не существует вне источников права, т. е. вне правовых текстов, точно так же, как оно не существуетвне интерпретации правовых текстов, т. е. не преломляясь сквозь структурированное языком человеческое сознание. В конечном счете право — это не некая независимая от человека объективная реальность. Право
Глава III. Правогенез
есть то, что интерпретировано как право. Следовательно, право есть там, где можносказать, что оно есть. Право есть там, где сказанное может бытьпонято Другими. Право есть там, где возникает возможность и необходимость коммуникативнодействовать в соответствии со сказанным.
Нормы формирующегося потестарного права и способы их реализации в поведении членов первобытного общества были органически связаны смифологическими представлениями древних людей — фантастическими объяснениями природной и социальной действительности. Мифы обычно излагали сакральную (священную) историю о деяниях сверхъестественных существ (богов), легендарных героев и проявлениях их всемогущества; объясняли происхождение мироздания, а также человека и общества. Передававшиеся в форме устных повествований мифы выполняли и социальные функции, т. е. регулировали разнообразные отношения членов потестарного общества. Поэтому мифы и социальные нормы в таком обществе нерас-членимы.
Примерами общезначимых правил, отражавших особенности первобытной мифологической культуры и связывавших членов потестарного общества взаимными правами и обязанностями, могут служить существовавшие обычаи обращения с предметами родового культа, запрет употреблять в пищу мясо священного животного (тотема) или разбивать являющийся предметом поклонения камень-фетиш, а также запрет использовать тайные силы сверхъестественных существ во вред общественным интересам. Правовые правила обрядового, культового назначения тесно переплетались с правилами, регулировавшими кровно-родственные отношения. Примером таких правил является запрет на кровосмешение, которое, по существовавшим поверьям, оскорбляло духов и навлекало бедствия на всю общину. Сакральный характер могли иметь обычаи общинного землепользования, внутрисемейного разделения труда и его продуктов, правила охоты, нарушение которых рассматривалось как святотатство, а также обычай мести — обязанности, возлагавшейся на родственников убитого, и др.Общественная значимость сформировавшихся обычаев, передававшихся от поколения к поколению вустной традиции, определяла ихобщеобязательный характер: их предписаниям должны были следовать все члены потестарного общества.
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник
Догосударственное право объективировалось в устные формы (устные правовые тексты) и существовало какустное право. Такое право, по мнению французского антрополога Н. Рулана, имело не только слабые, но и сильные стороны, в частности, устная форма правовых текстов являлась препятствием на пути отчуждения права от человека.
Исполнение социально значимых и общеобязательных правил поведения поддерживалось в потестарном обществе при помощи общественной власти, которая представляла общество во внешних и внутренних конфликтах. Носители публичной власти имели, как правило, сакральный (священный) авторитет и могли одновременно выполнять функции жрецов — служителей родового культа. Представители публичной власти обладалимонополией на физическое принуждение членов общества, но не имели для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом, или его уполномоченными представителями.
Таким образом возникало древнее,архаичное, право, не имевшееписьменной текстуальной формы и развитой системы источников, но исходившее изустных текстов, носившееобщеобязательный характер и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.
Уже в древнейший период своего существования право представляло собой текстуально определенную, легитимированную (социально признанную) систему отношений, основанную, с одной стороны, на праве требовать безусловного соблюденияустановленных в обществе запретов (табу) и праве власти карать нарушителей таких запретов, а с другой — на возможности индивидуумасамостоятельно выбирать тот или другой вариант поведения, предоставляемыйправовыми нормами, и требовать соответствующего поведения от других членов общества (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т. д.). Следовательно, члены потестарного общества, во-первых, имели права и обязанности по отношению к обществу в целом (не нарушать установленные и поддерживаемые публичной властью запреты); во-вторых, обладали
Глава III. Правогенез
правами и обязанностями по отношению друг к другу. Общество в целом также выступало субъектом прав и обязанностей по отношению к своим членам.
Право, таким образом, представляет собой и специфический социальный язык, и универсальный способ социального взаимодействия, являясь процессомнепрерывного воспроизводства правовых коммуникаций.
Появление права — один из признаков, характеризующих человеческие общества,существующие в рамках истории, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной социальной свободой: возможностью действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного.
Если использовать термины юснатурализма, то можно говорить об одном-единственном изначальном, «прирожденном», «естественном» и приоритетном «праве» —праве быть человеком. Данное «право» предшествует и праву на жизнь, и праву на свободу, и любому другому «праву», посколькуправо получает смысл только через человека. Как писал русский правоведИ.А.Ильин (1882-1954), «право немыслимо и невозможно без субъекта права, т. е. того существа, для которого оно, чье оно, через которое оно».3 Но быть человеком — это и значитнаходиться в коммуникации с Другими.Только коммуникация создает человека и только через Другого можно понять самого себя каксубъекта права.
Право вытекает из коммуникативной природы человека и естественно в том же смысле, в каком естественны человеческие язык, речь, взаимодействие между людьми, культура в целом. Но поскольку неестественного права в этом случае вообще быть не может, как не может быть неестественной культуры (культура либо есть, либо ее нет), то и использовать термин «естественное право» в научном смысле некорректно.
3 Ильин И. А. О сущности правосознания// Ильин И. А. Собр. соч.: В 10т. Т.4.М., 1994. С. 314.
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Учебник