Hart И. L. The Concept of Law, p. 86. ** Ibid

Сторонний наблюдатель (допустим, этнограф, изучающий какое-то дикое племя, или марсианин, наблюдающий за жизнью людей), возможно, будет просто фиксировать регулярно по­вторяющиеся поступки людей, а также враждебную реакцию или наказания, следующие за отклонением от стандартного поведения. Со временем он сможет установить связь между «отклоняющимся» поведением и враждебной реакцией и пред­сказывать вероятность санкций за нестандартное поведение. Это позволит ему многое узнать о группе и даже (в случае со­блюдения общепринятых норм) самому жить в ней, не подвер­гаясь многим опасностям.

Однако, если наблюдатель будет придерживаться «внеш­ней» точки зрения, не пытаясь понять, как сами члены группы оценивают свое поведение, он будет описывать их жизнь не в категориях правил, обязанностей, долга, а в терминах регу­лярности, вероятности.

Например, наблюдая за движением транспорта на оживлен­ной улице, он напишет: «Обнаружена высокая вероятность, что когда зажигается красный свет, то движение транспорта оставливается». Таким образом, важнейшая сторона социаль­ной жизни останется непонятой этим наблюдателем: он не поймет, что для водителей красный свет — это не просто знак того, что остальные водители остановятся, но сигнал останови­ться, основание остановиться, норма поведения и обязанность.

Некоторые люди воспринимают существующие в обществе правила именно с позиции такого стороннего наблюдателя, то есть как нечто чисто внешнее, внутренне чуждое им. Здесь уместно вспомнить, что известный американский юрист Оли­вер Венделл Холмс (1841-1935) говорил «о восприятии закона „плохим человеком"». «Плохой человек» рассуждает пример­но так: «Понапринимали законов! Ни своровать, ни ограбить спокойно уже нельзя!». Для него законы — это досадная поме­ха, не дающая делать все, что хочется. Однако и «хороший че­ловек» может иметь внешнюю точку зрения на закон, напри­мер, если он живет в нацистской Германии или сталинском Советском Союзе и не согласен с их чудовищными законами.

Однако в любом нормальном стабильном обществе боль­шинство людей, особенно тех, кто занимает официальные должности, принимают внутреннюю точку зрения на закон, то

есть принимают эти законы как руководство к действию, счи­тают их правильными, внутренне согласны с ними. Они при­нимают их как основания для требований, критики или наказа­ния. Они одобряют поведение тех людей, которые подчиняют­ся этим правилам, и осуждают тех, кто их нарушает. Для них нарушение правила — это не повод ожидать враждебной реак­ции (как считал Остин, по сути придерживавшийся «внешней» точки зрения на правовую систему), но основание для враж­дебности.

Харт разграничивает два типа правил. Правила первого типа, которые можно назвать базовыми, или первичными, пра­вилами, требуют от людей совершать или не совершать те или иные действия, независимо от желания людей.

Правила второго типа обеспечивают возможность что-либо делать, вводить новые первичные правила, отменять, изменять или контролировать функционирование старых. Правила пер­вого типа налагают обязанности; правила второго типа дают полномочия.

Основную идею теории Г. Харта можно выразить так: пра­во — это сочетание первичных и вторичных правил. Что это значит?

Г. Харт предлагает представить, как выглядело бы общество, в котором еще нет законодательных органов, судов и офици­альных лиц. (Такие общества существуют, например, отсталые племена.)

Никакое общество не может существовать, когда в нем не регулируется поведение людей: если не будет правил поведе­ния и все будут делать то, что им захочется, общество разва­лится. Даже в доправовом обществе какие-то правила поведе­ния будут. И это будут первичные правила, то есть правила по­ведения для членов группы, правила, устанавливающие обя­занности.

Примерами таких правил в современном обществе могут быть запреты ходить по газонам, переходить улицу на красный свет и т. д.

Природа человека такова, что в любом обществе правила должны ограничивать насилие, запрещать воровство и ложь. Предположим, что большинство людей внутренне принимает эти правила. Что будет происходить в таком обществе?

Г. Харт пишет, что «только небольшое сообщество, тесно связанное узами родства, общими чувствами и верованиями и помещенное в стабильную среду, может успешно обходить­ся одними <..-> первичными правилами»*. В любом другом обществе, которое попытается обойтись только первичными правилами, сразу же возникнут серьезные проблемы. Первая такая проблема — проблема неопределенности правил. Я могу быть не уверен в том, какие именно правила существуют (яв­ляется ли обычай снимать головной убор в церкви просто тре­бованием этикета, или действительно существует правило, обязывающее меня так поступать?).

В обществе могут быть разногласия по поводу того, каким правилам следует подчиняться. Кроме того, я могу знать пра­вила, но не знать, что делать, когда эти правила противоречат друг другу. Например, Антигона в пьесе Софокла признает два первичных правила: «Хорони умерших родственников» и «По­винуйся царю». Но что ей делать, когда царь Креон запрещает ей похоронить погибшего в битве брата (он считает его преда­телем)?**

Поскольку первичные правила — это набор отдельных пра­вил поведения для людей, в них (по определению) нет «правил о правилах», которые позволяли бы отличать «наши» правила от «не наших» и выходить из положения в случае конфликта правил.

Другая проблема, которая обязательно возникнет, — это проблема статичности (негибкости) первичных правил. Ситуа­ция может со временем сильно измениться, и старые правила могут оказаться совершенно непригодными в новых условиях. Тогда требуется ввести новые правила (допустим, снизить на­логи) или отменить устаревшие (например, запрет на обучение женщин в высших учебных заведениях). Но в рамках «режима первичных правил» у нас нет способа делать подобные изме­нения — все, что у нас есть, это набор различных «делай то-то» и «не делай того-то».

Наконец, возникает и третья проблема неэффективности правил. Допустим, два человека признают одни и те же прави-