См. Peyrefitte A. Le mal fran^ais. 1977. Ch. XXIV, XXV. 61

Франции, с этой точки зрения достойно восхищения: данной модели следуют многое государства, и даже английские юристы отдают ей долж­ное'. Тем не менее сколько недостатков и слабых мест можно найти в этом хваленом административном праве! Стремление не вмешиваться в сферу общих судов привело Государственный совет к отказу от кон­троля за судебной полицией. С другой стороны, полицейским властям предоставлены широчайшие полномочия по задержанию лиц, подозре­ваемых в деятельности, характер которой определен весьма туманно. В отличие от налагаемых администрацией санкций, многие льготы, предоставляемые ею, не подлежат судебному контролю.

Административное право, как и уголовное право, в конечном сче­те в значительной степени применяется или не применяется по ус­мотрению администрации. Добавим к этому, что административные суды во Франции не считают себя правомочными давать какие-либо приказы администрации², они ограничиваются аннулированием неза­конных актов и признанием за частными лицами права на возмеще­ние ущерба. Длительность административного процесса и трудность исполнения решений также ослабляют эффективность администра­тивного права³.

Скандалы во Франции сравнительно редки и незначительны, но не стоит на этом основании делать обманчивых выводов. Их небольшое число объясняется чувством долга и сознательностью администрации, как правило очень квалифицированной. Само по себе административ­ное право, с его контрольными функциями и административными сан­кциями, бессильно предотвратить эти скандалы.

Если таково положение во Франции, стране административного права, то каковоже оно в тех странах, где либеральная традиция сла­бее, а администрация меньше, чем французская, уважает право?

62. Различные отрасли права. Публичное право и частное право во всех странах романо-германской системы распадаются на одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, международное публичное право, уголовное право, процессу­альное право, гражданское право и торговое право, трудовое право и т.д. То же совпадение наблюдается и на более низком уровне — пра­вовых институтов и понятий, в связи с чем, как правило, нет никаких трудностей при переводе юридических терминов с французского язы­ка на немецкий, испанский, итальянский, голландский, греческий или португальский.

Это сходство обеспечивает тем, кто знает одну из этих правовых систем, возможность понимания других правовых систем. Основные

' См. Hamson C.J. Executive Discretion and Juridicial Control. 1954.

² Этот исторически сложившийся принцип сегодня подвергается дово­льно единодушной критике.

³ См. Rivero J. Sanction juridictionnclle ct regle de droit // Etudes juridiqu-cs offertes a L.JuUiot de la Morandiere. 1964. P. 457—469.

нормы этих систем могут иметь различия, но мы всегда сразу пони­маем, о чем идет речь, какой обсуждается или ставится вопрос, его место, его природу и т.д., — для этого нам не надо никаких объясне­ний, не надо приспосабливаться к другой ментальное™.

Объяснение подобной общности уже было дано. Она основывает­ся на том, что правовая наука во всей континентальной Европе в те­чение веков имела одну и ту же базу для обучения праву: римское и каноническое право. Методы применения этой науки на практике могли быть различными в разные времена и в разных странах. Одна­ко терминология всегда была одинаковой и выражала одни и те же понятия.

Объяснение, которое мы дали, вызывает, тем не менее, один во­прос.

Если верно, что сходство между правовыми системами романо-германской правовой семьи объясняется тем, что исторически одна и та же правовая наука процветала в университетах, не следует ли из этого, что сходство существует лишь в дисциплинах, которые препо­давались? Иными словами, не существует ли единая романо-герман-ская правовая семья только в сфере частного права, то есть гражданского права, которое развилось на базе римского права? Можем ли мы говорить о той же романо-германской правовой семье, если речь идет о публичном праве, уголовном праве или процессе? Рассмотрим последовательно частное и публичное право.

63. Частное право. В какой мере частное право различных стран, входящих в романо-германскую правовую семью, имеет одинаковую структуру?

Даже среди институтов, регламентируемых гражданскими кодек­сами, не все имеют римское происхождение. Французский Граждан­ский кодекс, например, позаимствовал регламентацию одних инсти­тутов в каноническом праве (брак, усыновление), других — в обычном праве (режимы брачного имущества).

С другой стороны, этот кодекс также значительно обновил рег­ламентацию таких институтов, как право собственности, наследова­ние, закрепив идеи революции.

Что же в конечном счете осталось в этом труде от правовой науки, созданной в университетах? На первый взгляд может по­казаться, что очень мало.

Несомненно, что каждое национальное право представляет даже в том, что касается гражданского права, известную оригинальность, проявляющуюся в наличии только ему свойственных институтов.

Тем не менее между различными правовыми системами сущес­твует определенное сходство.

Оно становится очевидным прежде всего при изучении отноше­ний, урегулированных на основе римского права. Сходство, однако, не ограничивается этим. В отношениях, регламентация которых ос­новывается на каноническом праве, также существует большая об-

щность, во всяком случае когда речь идет о правовых системах хрис­тианских стран. С другой стороны, в регламентации отношений на основе обычного права имеются некоторые различия. Кодексы могут воспринять в том или ином вопросе национальные и региональные обычаи, и тогда они, конечно, будут содержать определенные особен­ности, хотя сами национальные и региональные обычаи сводятся в итоге к нескольким типам, довольно ограниченным по количеству. Но кодексы могут быть составлены и на основе обычного права, ко­торое до кодификации было интернациональным; тогда и здесь будет наблюдаться сходство между различными правовыми системами. Из­ложенное имеет большое практическое значение, так как касается всего торгового права, в том числе и морского. Торговые обычаи, сформировавшиеся в средние века, были искусственно привязаны к римскому праву в результате творчества постглоссаторов. Принятые всей Европой, где они возникли, эти обычаи были затем реципирова­ны вместе с гражданским правом в странах Востока и Дальнего Вос­тока, пожелавших присоединиться к романо-германской правовой семье, и составили вместе с собственно гражданским обязательствен­ным правом единый комплекс, который придает большое значение этой системе, обеспечивая единство структуры во всем, что касается предпринимательского права.

64. Обязательственное право. Это один из основополагающих разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью. Юристы этой семьи с трудом могут представить себе, что по­нятие обязательственного права неизвестно другим системам, в час­тности из семьи общего права. Их недоумение еще более возрастает, когда они узнают, что даже само понятие и термин «обязательство», столь элементарные для них, не известны этой семье и не имеют ана­лога в английском юридическом языке.

Обязательство в романо-германской системе — это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не сделать что-то в интересах последнего. Обязательство может воз­никнуть непосредственно из закона (таково, например, обязательст­во алиментирования по семейному праву), из договора и даже в неко­торых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно воз­местить ущерб, причиненный им или объектами, за которые он отве­чает. Наконец, упомянем неосновательное обогащение, также порож­дающее обязанность возвратить неосновательно полученное.

Опираясь на римское право, доктрина в странах романо-германс­кой семьи создала обязательственное право, которое считается цен­тральным разделом гражданского права, главным объектом юриди­ческой науки. Из обязательственного права узнают, как возникает обязательство, каков правовой режим и последствия неисполнения, как оно изменяется и прекращается. Благодаря своей большой прак« тической значимости обязательственное право — объект постоянно-

» ^.

" / *л,ш

го внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень. Как фактор, определяющий единство правовых систем ро­мано-германской семьи, обязательственное право играет роль, подоб­ную трасту в странах общего права и праву собственности в социа­листических странах.

65. Публичное право. Обнаружим ли мы единство романо-гер­манской семьи, если, покинув сферу частного права, обратимся к тем понятиям, которые используются в процессуальном, уголовном, тру­довом или публичном праве? Ответ на этот вопрос вызывает особый интерес, учитывая практическое значение указанных отраслей права в современном мире.

Хотя эти дисциплины не преподавались в свое время в универси­тетах и новые принципы большинства из них были разработаны в XIX иXX веках, здесь также имеется большое сходство между раз­личными правовыми системами романо-германской правовой семьи, что объясняется двумя моментами.

Первый из них, неюридический, — это общность политической и философской мысли различных стран. Юридическая наука часто лишь придает юридический аспект идеям и тенденциям, сложившим­ся первоначально в иных сферах науки. Так, на развитие публичного права на всем Европейском континенте довольно значительное влия­ние оказали Монтескье и Руссо. В области уголовного права Бек-кария заложил основы современного уголовного права. Теории, направленные на индивидуализацию наказания или отводящие опре­деленную роль перевоспитанию преступника, завоевали весь запад­ный мир¹.

Одинаковый метод формирования юристов является вторым фак­тором, объясняющим существование романо-германской правовой семьи. Чтобы воплотить в праве новые политические и философские идеи и создать новые отрасли права, во всех странах прибегали к по­мощи юристов, которые получили образование на основе изучения гражданского права. При новой регламентации, совершенно естес­твенно, взяли в качестве образца или по меньшей мере отправной точки гражданское право; оно сыграло в правопорядке роль своего рода модели, которая использовалась при создании и развитии дру­гих отраслей права (административного права, трудового права)

При формировании этих дисциплин гораздо сильнее, чем в граж­данском праве, уже достигшем определенной степени совершенства, ощущалась необходимость учитывать опыт других стран. Конститу­ционное право показывает, как юридическая наука в этой новой сфере приобрела интернациональные черты. Что же касается адми­нистративного права, то это творение Государственного совета вы-

¹ О сравнительной эволюции уголовного права см. введение М.Анселя к сборнику // Les codes penaux europeens. Т. 1. 1956; Delmas-Marty M.Lesgrands systemes de pohtique cnmmelle. 1992.

-2917

двинуло Францию в качестве главной страны либеральной демокра­тии среди государств Европейского континента, хотя методы рассмотрения административных споров неодинаковы в различных странах. Любопытно отметить, что первой работой по администра­тивному праву, написанной в Германии, был курс французского ад­министративного права; и лишь после него и на его основе Отто Майер счел возможным подготовить курс немецкого административ­ного права'. Франция больше, чем другие страны, способствовала идее о том, что административное право должно быть самостоятель­ным по отношению к частному.

Различие между странами романо-германской семьи отражает лишь неодинаковые уровни развития административного права, но оно лишено принципиального значения. Имеющиеся несходства представляют интерес для сравнения европейских правовых систем, но не являются препятствием для него.

66. Оригинальность некоторых понятий. Структурное сходство правовых систем, составляющих романо-германскую правовую семью, не является полным. В правовой системе одной страны могут существовать категории или понятия, неизвестные другой, о чем сви­детельствуют многочисленные примеры. Испания, например, не пол­ностью унифицировала свое гражданское право. Нормы испанского Гражданского кодекса 1889 года, если считать, что они образуют ка­кое-то общее право (derecho comun), допускают наличие в различ­ных районах Испании регионального права (derecho f oral). Эти два понятия неясны юристам других стран, где такого деления не сущес­твует. В ФРГ, Мексике или Швейцарии федеральному праву проти­востоит право земель, штатов или кантональное право. В ФРГ имеет­ся особая форма потери права — Verwirkung, в Аргентине — форма товарищества (sociedad de abilitacion), в Швейцарии — земельного обложения (charge fonciere), в Мексике — вид земельного владения под названием ejido, в Швеции и других Скандинавских странах су­ществует омбудсман — специальный институт контроля за админис­трацией. Все эти институты сравнительно доступны для понимания юристов, знакомых с одной из систем романо-германской правовой семьи, так как они сразу видят, каким целям служит новый для них институт и какое место занимает он в праве данной страны. Тем не менее это нарушает единство правовой системы, и одной из задач тех, кто стремится к сохранению этого единства, является изучение во­проса, стоит ли заимствовать это новое понятие или же это понятие полезно лишь в особых условиях страны, где оно возникло. Правовая наука, к счастью, не уклонилась от указанной задачи: со времени на­циональных кодификаций и вопреки им продолжается определенный

' См. Мауег О. Theone des franzosischen Verwaltungsrechts. 1886. «Deut-sches Verwaltungsrecht» того же автора было опубликовано только в 1895— 1896 годах.

параллелизм в развитии правовых систем, входящих в романо-гер­манскую правовую семью.

В случаях появления нового понятия ситуация более проста, чем тогда, когда мы сталкиваемся с деформацией общеизвестного инсти­тута. Опасность в том, что сохранившееся сходство наименований скроет различие в содержании. Не так-то просто заметить, что поня­тия «движимость» и «недвижимость», «добросовестность», «невоз­можность исполнения», «неосновательное обогащение» могут ока­заться несходными в содержательном плане. Мы ограничимся здесь тем, что обратим внимание на эту опасность, угрожающую единству структуры правовых систем романо-германской семьи.

67. Общая часть гражданского права. В области частного права два явления привлекли особое внимание компаративистов. Во-первых, особенность германского Гражданского уложения, которое содержало новую «Общую часть». Во-вторых, слияние гражданского и торгового права в едином кодексе, осуществленное в Италии в 1942 году.

Германское Гражданское уложение, опубликованное в 1896 году, имеет в отличие от более ранних кодексов «Общую часть», в которой сосредоточены значимые для различных разделов гражданского пра­ва предписания. Таковы нормы о правоспособности, юридических актах, исчислении сроков давности. Общая часть ГГУ — это следст­вие догматического преподавания права в немецких университетах приверженцами пандектной школы, которые в своем устремлении к систематизации основательно обновили jus commune, применявшее­ся в Германии в XIX веке.

Не была ли степень этой систематизации чрезмерна? Такой во­прос ставили юристы всех стран, в том числе и немецкие. После опубликования нового кодекса некоторые страны оказались благос­клонными к введенному им новшеству и восприняли «Общую часть». Мы видим ее во многих кодексах, принятых после 1900 года (Бра­зилия', Греция, кодексы советских социалистических республик, Польши, Чехословакии). Другие страны отказались следовать немец­кой модели, и «Общей части» нет в кодексах Швейцарии, Мексики, Италии, Венгрии. Авторы Гражданского кодекса Голландии заняли промежуточную позицию — «Общая часть» (книга III) кодекса каса­ется там лишь имущественных прав².

Наличие «Общей части» внесло некоторый раскол в юридичес­кую науку романо-германской семьи. Но причиной его является не

' Идея «Общей части» была законодательно представлена в первый раз в Бразилии в «Consolidacao das leis civis» — собрании узаконений 1858 г., подготовленном Тейксейра де Фрейтасом. Гражданский кодекс 1916 г. за­крепил ее скорее в силу этого прецедента, чем в подражание германскому Гражданскому уложению.

² См. Langemeier G.F. La reforme du code civil neerlandais // «Revue Inter­nationale de droit compare», 1965. P. 55—72. Новый Гражданский кодекс вступил в Голландии в силу с 1 января 1992 г.

5» 67

столько систематизация как таковая, сколько тенденция к абстрак­тности, выразившаяся в «Общей части» ГГУ. Линия раскола, которая разделила германские и романские правовые системы, скорее отра­жает существующие в каждой стране различия между теми, кто стре­мится к систематизации и абстрактности, и теми, кто предпочитает более эмпирический подход. Во Франции имеются сторонники «Об­щей части», а в Германии — ее противники.

68. Гражданское право и торговое право. Унификация граждан­ского и торгового права, проведенная или намечаемая в ряде стран, по нашему мнению, имеет ограниченное значение. Гражданское пра­во во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что почти нет случаев, когда бы торговые обяза­тельства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства. С другой стороны, национальные кодификации привели к утрате торговым правом его международного характера, ранее глубоко отли­чавшего его от гражданского права. Вопрос о том, целесообразно ли регламентировать в специальном кодексе некоторые проблемы (тор­говые бумаги, компании, промышленную собственность, банкротст­во), которые больше интересуют коммерсантов и саму торговлю, не кажется нам сегодня важной проблемой юридической науки'.

В 1865 году провинция Квебек регламентировала в своем Граж­данском кодексе ряд вопросов торгового права и отказалась от изда­ния Торгового кодекса. В Швейцарии в 1881 году по причинам конституционного порядка был издан не Гражданский, а Обязатель­ственный кодекс, но в него были включены обязательства и по граж­данскому, и по торговому праву. Обязательственный кодекс сохранил свою силу и после того, как в 1907 году появился Гражданский ко­декс, призванный регламентировать на федеральном уровне все дру­гие сферы гражданского права. В Нидерландах к единству граждан­ского и торгового права пришли в 1934 году, установив, что нормы торгового кодекса применяются ко всем — торговцам и неторговцам — и ко всем сделкам. Италия в 1942 году соединила гражданское и тор­говое право в едином Гражданском кодексе.

Значит ли все это, что дуализм гражданского и торгового кодекса обречен? В Швейцарии, Италии, Нидерландах гражданское и торго­вое право по-прежнему преподаются в университетах как самостоя­тельные дисциплины, и преподают их юристы, имеющие соответст­венно разную специализацию.

Несомненно, более существенным, чем законодательная унифи­кация гражданского и торгового права, сегодня является превращение торгового права в «хозяйственное право», в котором преобладают ус­тановки политического и социального плана и самым тесным обра­зом переплетены право частное и право публичное. Труды по торго­вому праву дают урезанное представление о своем предмете, ибо они

' См. Rotondi M. (ed.). L'unite du droit des obligations. 1974.

не выходят за традиционные рамки торгового права и оставляют без внимания целый ряд существенных для этой сферы деятельности мер, как-то: налоговый режим, регламентация внешней торговли, порядок и условия предоставления кредитов и т.д.