Происхождение права: конкретизация проблемы

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что архаическое (обычное) право следует рассматривать как отдельный исторический тип права. Причем это право имеет несколько измерений. Его можно рассматривать как оригинальную систему архаических норм; особое архаическое правосознание; архаический процесс судопроизводства, имеющий ярко выраженную специфику; способ существования человеческих обществ в условиях замкнутости и территориальной обособленности при неразвитых формах земледелия, скотоводства.

В связи с этим проблема происхождения права может быть уточнена и рассматриваться как проблема происхождения архаического права. При этом концепция мононормы, лежащая в основе отечественных теорий происхождения права, теряет свое принципиальное значение. Есть смысл рассматривать мононормы лишь как одну из значимых характеристик архаического права. Представляется также не вполне правомерным устанавливать жесткую связь между типом экономики (присваивающая или производящая экономика) и типом регулятивной системы (мононормы или права). Поэтому сложно согласиться с мнением А.Б. Венгерова: "Понимание неолитической революции как рубежа, делящего всю историю человечества на два способа его существования и воспроизводства - на присваивающую и производящую экономики, -является также и методологическим ключом к изучению происхождения

Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 61.

² Там же. С. 61.

³ Broekman Jan M. Droit et anthropologie. P., 1993. P. 94.

права, научного познания этого не менее сложного, чем государство, социального института"¹.

Следует заметить, что право не появляется в результате дифференциации мононорм, не появляется оно и в связи с появлением суда как органа власти, как считал Г.Ф. Шершеневич: "Сам процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного"². Представляется, что появление суда от имени власти - всего лишь важная веха в развитии архаического права.

Безусловно, имеет большое значение и фиксация момента, когда суд становится самостоятельным органом, создающим право (судебное право). На это обратил внимание тот же Г.Ф. Шершеневич: "Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, - был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Если в общем, даже при суде власти, поддерживается гармония между правдой и правом, то проскальзывает уже мысль о противоположности между правдой и кривдой"³.

Факторы, вызвавшие, по мнению Г.Ф. Шершеневича, дифференциацию права из общей массы социальных правил - численный рост группы, нарушение однородности группы, увеличение числа правил, обеспечивающих сплоченность общества и требующих в силу этого особой защиты⁴, - представляются значимыми лишь для изучения эволюции архаического права, а отнюдь не для изучения его происхождения.

Проведенный в данной статье анализ проблемы генезиса права не может считаться завершенным и предполагает дальнейшие исследования, которые позволят обогатить теорию государства и права современными достижениями таких наук, как юридическая этнология и юридическая антропология.

¹ Венгеров А.Б. Теория государства и права. Теория права. С. 54.

² Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие. С. 114.

³ Там же. С. 115.

⁴ Там же. С. 113-114.

Глава XIII. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ

ПРАВОПОНИМАНИЯ И ФОРМИРОВАНИЯ

СОДЕРЖАНИЯ ПРАВА

ПРАВОСОЗНАНИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА: ДЕТЕРМИНИРУЮЩИЕ ФАКТОРЫ И САМОСТОЯТЕЛЬНОЕ

ЗНАЧЕНИЕ

*

Происхождение, логика развития и содержание всей правовой действительности неоспоримо свидетельствуют о том, что правовые нормы и системы права в целом являются так или иначе результатом "следования" субъектов правосознания и правотворчества за наиболее значимыми социальными проблемами и противоречиями, за потребностями общественной практики. Собственно, одним из важнейших проявлений этого объективного процесса и является постоянное развитие и изменение правовых представлений, соответствующих им общеобязательных правил поведения, исторически конкретных правовых систем. И, видимо, только в данном контексте все правовые, юридические явления могут быть осознаны как проявление социальной необходимости и социальной закономерности, как объективно обусловленный атрибут общественного развития. В этом смысле право, все правовые явления действительно не имеют и не могут иметь собственной истории и тем более не являются некоей самодостаточной и саморазвивающейся субстанцией или идеей.

Поэтому, строго говоря, вся проблема права в самом широком и философском смысле слова - это изначально и по существу всегда лишь вопрос нашего правопонимания. Ведь в собственном смысле слова так называемая правовая проблематика (включающая, естественно, и вопросы практической реализации так называемых правовых норм) есть продукт нашего сознания, результат отражения и социально-субъективной интерпретации реально существующих социальных закономерностей, тенденций, связей, отношений, противоречий и т.п. Нечто трактуется кем-то в качестве права и не более того: "Право - это система норм", "право - это то, что о нем говорят судьи", "право - это нормативно выраженная справедливость", "право - это принцип формального равенства", "право - это нечто объективное" и т.д. ... Слово "право" в этой связи, хотя оно и выражает в языке многих народов в какой-то степени нечто общее и в этом смысле как бы нечто закономерное, неслучайное¹, тем не менее не имеет никакого самостоятельного и тем более

¹ Представляются малоубедительными рассуждения, жестко связывающие общее понятие права с так называемым "естественным", или аутентичным, употреблением слова "право" (см., напр.: Четзернин В.А. Понятия права и государства. М., 1997. С. 35).

принципиального значения - главное здесь словоупотребление, тот смысл, который придается этому слову или термину, те реальные или мнимые явления, этим словом символизируемые.

Между тем основное практическое и теоретическое значение право-понимания и права состоит не в том, что это одна из форм отражения и выражения реально существующих явлений, вещей (этот аспект смело можно назвать второстепенным, предпосылочным), а именно в том, что наше сознание - в данном случае в форме правосознания - не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает его. Правовые явления как продукт сознания конструкция всякого правосознания - это результат нашей интерпретации, нашего субъективного понимания и поэтому это всегда нечто неадекватное, нетождественное и в этом смысле нечто новое в сравнении с "освоенными" сознанием реальными явлениями как по своему непосредственному содержанию, так и по модусу бытия. Поскольку по объективным, а именно гносеологическим причинам, т.е. в силу особенностей человеческого познания и отражения реальности, сознание людей и его продукты в принципе не могут быть адекватным (т.е. независимым от особенностей самого сознания) отражением реальности. Но главное - это практически невозможно, и это не происходит по субъективным причинам. Социальные субъекты не только не могут, но и не хотят адекватного, "истинного" воспроизведения собственно "наличной" действительности. Ведь особенность правового освоения действительности как раз состоит в другом, а именно -в сознательно-волевом, субъективного характера опосредовании ее содержания. В правовом сознании и в правовом развитии любого общества в принципе не может быть преодолен социально-субъективный, субъективно-ценностный и при этом всегда конкретно-исторический подход (в смысле объективной ограниченности историческими рамками и обстоятельствами любых субъектов правосознания и правотворчества). Этот факт вряд ли оспорим, независимо от того, о каком конкретном обществе, государстве и о каком историческом этапе их существования идет речь. Безусловное признание этого обстоятельства имеет принципиально важное значение, особенно при решении вопроса о возможном содержании правовых норм и о его развитии.

Непосредственное содержание правовых норм прямо или косвенно преломляет в себе потребности и интересы совокупного субъекта правотворчества, его стремление достичь конкретных целей; оно отражает его понимание общественных и природных закономерностей, тенденций, оценку опыта прошлого, настоящего и представления о будущем. В содержании правовых норм могут выражаться представления о социальной справедливости, желание следовать религиозным, моральным, идеологическим и иным ценностям, идеалам, убеждениям, той или иной научной теории, тем или иным правовым учениям, доктринам. На содержании правовых норм могут сказываться заблуждения, ошибки, недоразумения,

симпатии и антипатии к конкретным лицам или процессам; они могут отражать желание кого-то остаться у власти и содержать в себе в связи с этим завышенные обещания или просто обман, могут быть следствием компромисса, рекомендаций или давления извне (например, со стороны других государств или международных организаций). Далее. Их содержание может быть и очевидным выражением произвола, диктата, следствием проведения политических, экономических и социологических экспериментов. Оно может быть обусловлено таким фактором, как прямое заимствование тех или иных моделей правового содержания -как добровольное, так и принудительное, как, возможно, с положительными последствиями этого, так и с отрицательными (например, широко известно, что в свое время Кодекс Наполеона был навязан некоторым европейским народам французской империей и к тому же фактически продолжил свое действие и после ликвидации французского господства). И наконец, конечно, особую роль здесь играют экономические причины - неудовлетворенные материальные потребности индивидов и социальных групп, производственно-технические закономерности и т.д.

Однако в этой связи сразу же следует особо отметить, что очень популярный в нашей стране (как в недалеком прошлом, так и сейчас) тезис о предопределенности содержания права в конечном счете экономическими отношениями и причинами в лучшем случае означает серьезное упрощение юридической реальности с точки зрения ее генезиса и непосредственного содержания, а в практически-прикладном отношении является просто немногого стоящей "дежурной" фразой (способной, однако, отчасти как бы дезориентировать правосознание людей). Собственно экономическая детерминация не только не является единственным фактором, но и не всегда может иметь определяющий, решающий характер в процессе правообразования, уступая ведущую роль другим факторам. При этом сами экономические закономерности (допускаемые нами в качестве всеобщих, объективных) проявляют себя в социальной практике конкретной страны и в конкретно-исторических условиях существенно различно - в зависимости от особенностей других, многочисленных субъективных, а также случайностных факторов. Скажем, всеобщий экономический закон стоимости или общие закономерности рыночной экономики имели, имеют и, видимо, будут иметь весьма различное общественное значение и серьезные особенности проявления в зависимости от других неэкономических реалий и причин. Например, идеологическая, субъективно-ценностная по своей сути идея всеобщих, основных прав и свобод человека никак не может быть сведена лишь к одному из специфических проявлений экономической детерминации (в особенности в отношении как раз социально-экономических прав человека) и выступает как относительно самодостаточная ценность и ориентир социального развития, и главное (применительно к интересующей

нас проблеме) - в качестве в значительной степени самостоятельного правообразующегои правообусловливающего фактора. Соответственно этому существенным образом корректируется экономическая жизнь общества, и в частности, это проявляется в принудительном, субъективно-волевом, внеэкономическом перераспределении социальных благ в целях обеспечения каждому человеку определенного минимума этих благ, трактуемых как основные права человека. Например, признание многими капиталистическими государствами права на труд, права на защиту от безработицы в качестве основных прав человека, придание им конституционного статуса является постоянным и очень важным фактором, в значительной степени определяющим экономическую политику государства и экономическую жизнь общества в целом.

А современные исламские (по существу, они также и капиталистические) государства и общества имеют существенные особенности (в том числе экономические) в сравнении, скажем, с западноевропейскими странами. Содержание мусульманского права таково, что скорее именно оно предопределяет некоторые особенности экономического развития, а не наоборот, и основным фактором, определившим его содержание, была все-таки религия, а не экономика.

Ярким примером, в принципе иллюстрирующим относительность и даже вторичность в конкретно-исторических условиях экономической детерминации содержания правовых установлений, является также теория и практика социалистического строительства в прошлом в нашей стране. Хозяйственная, экономическая жизнь общества сознательно перестраивались и развивались под воздействием регулирующей роли идеи, социалистических идеалов и ценностей, нашедших свое прямое отражение, в частности, и в содержании правовых норм.

Резюмируя вышесказанное, необходимо подчеркнуть, что содержание всякого правосознания и возникающих на его основе общеобязательных, т.е. правовых, норм есть выражение своего рода синтеза и взаимосвязи различных факторов, как объективных и субъективных, так и, возможно, просто случайных. Другими словами, как с точки зрения генезиса, так и в своем непосредственном наличном содержании право (прежде всего как объективное право) - это явление синтетическое, многомерное - в смысле отраженных в нем реалий.

Это обстоятельство, конечно, предопределяет и то, что практически всегда и везде правовые нормы могут быть и бывают различнымии изменчивыми по своему непосредственному содержанию - даже в рамках приблизительно одних и тех же социально-экономических и иных условий, в пределах одной и той же исторической ступени развития человечества.

И наконец, самое существенное, самое главное состоит все-таки в следующем. Во-первых, собственно правовые нормы, возникнув однажды, могут вести относительно самостоятельное существование и в каче-

стве нормативно-регулятивной системы способны воздействовать и воздействуют на реально происходящие социальные процессы, выступая, таким образом, в качестве одного из факторов, вызывающих те или иные практические социальные последствия. По сути, им принадлежит роль важного, а порой и незаменимого средства удовлетворения потребностей и интересов людей и, в частности, так называемых правовых представлений и притязаний. Регулятивная функция действующих юридических норм (объективного права) проявляет себя как составная часть объективно, фактически существующей реальности, и в этой связи собственно право автономно также и по отношению ко всякому правосознанию, как с точки зрения его содержания и требований, так и по отношению к непосредственно-регулятивной функции, присущей правосознанию.

И во-вторых, различное содержание правовых норм может вести и ведет к различным социальным последствиям и соответственно этому изменения в содержании правовых норм, т.е. изменения непосредственно самой абстрактной правовой формы и выраженных в ней общих правил поведения - могут вызывать соответствующие прогнозируемые изменения в социальной действительности (естественно, в определенных пределах и во взаимодействии с другими факторами).

В связи с этим следует особо подчеркнуть, что практическое значение права состоит в его способности "проникновения в будущее", в способности формирования будущего поведения людей. Это необходимо сделать не только для того, чтобы отметить очевидный факт опережения во времени процесса объективации права (и соответственно проявления его действенности, активности, "инструментальности") по отношению к конкретной социальной реальности, но и в смысле необходимости решения вопроса о правильном соотнесении (в каждый конкретный момент и применительно к данным конкретным отношениям, фактам) причины и следствия, средства и результата, а также о возможности и необходимости в соответствующих условиях их взаимных переходов "одно в другое", вычленения роли собственно права как одного из детерминирующих факторов применительно к конкретньм социальным последствиям.

Выражая волю совокупного субъекта правотворчества, его стремление добиться социально значимых целей, правовые нормы выступают в качестве долженствования, "должного", логически противопоставляемого фактически существующему, "сущему", а также потенциально возможным отклонениям в будущем от требований должного. В этом смысле закономерности, тенденции и возможные варианты правового развития всегда опосредованны и опосредуются социально-субъективной целью (в широком смысле слова), отраженной в исторически конкретных общеобязательных предписаниях, приобретающих относительно самостоя-

тельное, инструментальное значение и посредством взаимодействия с другими явлениями, обусловливающих в той или иной степени искомый результат. Возможность неэффективности в том или ином конкретном случае указанного взаимодействия ставит лишь вопрос о качестве целей и средств.