Понятие и виды пробелов в праве. Причины пробелов в праве ,способы их устранения и преодоления

Пробел в праве— это полное или частичное отсутствие правового регулирования той сферы общественных отношений, которая объективно требует регламентации и не может нормально функционировать без обязательных для исполнения юридических норм (рынок, экология, безработица и т.п.)

Пробел в законодательстве- отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения,входящего в сферу правового регулирования. В настоящее время не принят федеральный конституционныйзакон «О Конституционном Собрании Российской Федерации», что ведет к невозможности изменить текст трех глав Конституции России.

Пробел в норме права - отсутствие гипотезы в регулятивной норме и отсутствие санкции в охранительной норме. Запрет «По газонам не ходить» неисполним с точки зрения права, т.к. санкция за его нарушения не установлена.

Виды пробелов:

1. Абсолютный – отсутствует необходимая норма для урегулирования возникшего спора.

2. Частичный – норма регулирует сходные отношения.

1. Первоначальный – возникает в момент принятия нормативного правового акта.

2. Последующий – необходимость в правовом регулировании возникает после принятия нормативного правового акта и в результате появления новых отношений.

1. Неурегулировано одно отношение, когда отсутствует одна норма

2. Отсутствие нормативного правового акта - не урегулирована система однородных отношений.

Причины пробелов в праве:

· относительная "консервативность" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;

· несовершенство законов и юридической техники;

· бесконечное разнообразие реальной жизни;

· появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать "щели", нестыковки, пробелы.

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу.

Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов.

К субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие «наемник», а наемничество как реальное явление развилось в военных конфликтах в Югославии и Чечне.

В литературе различают пробелы первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве — это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого, или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, он должен быть урегулирован нормами права. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

Устранение пробела – путем законотворчества. Согласно действующему законодательству, отсутствие в законодательстве конкретного предписания для урегулирования возникшего спора не является для правоприменителя основанием для отказа в разрешении дела. Отказ от решения дела по существу в виду неясности, неполноты или противоречивости законодательства рассматривается как отказ в правосудии. Ч.3 ст.11 ГПК РФ определяет, что в случае отсутствия закона, регулирующего сходные отношения, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права).

Способы преодоления пробелов:

1.Аналогия закона - правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закс на, регулирующего сходные отношения.

2. Аналогия права - правоприменительное решение принимается на основе принципов права, духа законодательства. При отсутствии необходимой нормы дело можно решить, исходя из принципов справедливости и гуманизма. В этом случае будет не только преодолен пробел в праве, но и создан, судебный прецедент.

Аналогия в уголовном праве запрещена.

3.Субсидиарное применение права - правоприменительное решение принимается на основе нормы другой отрасли права. Так для решения имущественных вопросов в семейном праве можно использовать нормы гражданского права.

Таким образом, существует несколько видов пробелов в праве и способов их преодоления. Способ же восполнения пробелов только один - правотворчество