Вопрос 2. Понятие и особенности африканского обычного права
По поводу определения понятия «обычая» и «обычного права» отсутствует единый подход. Если одни исследователи их воспринимают как различающиеся понятия, то другие их не разграничивают.
Обычай можно рассматривать как норму, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней людей, на основе неоднократного применении его на практике.
Обычное право рассматривается как первоначальный способ создания правовых норм, возникший еще до того, как общество сформировалось в политическом отношении. Обычай, как основа традиционного общества, представляет собой совокупность аналогичных действий, как правило, законных, формирующих модель общественного поведения. Сфера действия обычаев всегда была шире, чем сфера влияния тех обычаев, которые были закреплены в законодательстве. С формированием правовой системы обычное право входит в нее как органическая составляющая.
В обычном африканском праве отражается африканский образ мышления, который, по словам Н. Рулана, является не идеалистическим, не материалистическим, а реалистическим, поскольку видимый и невидимый, объект и субъект, природа и культура совместно участвуют в порядке реальности.
Африканские общества не являются однородными. Их разделяют этнические, языковые, религиозные, родоплеменные различия. Это является основой для формирования различных систем обычаев в различных сообществах, поэтому обычное право необходимо отличать от многообразных обычаев, которые сложились у многих племен, населяющих Африку. Так, французская экваториальная Африка и бельгийское Конго были населены примерно 1500 народностями. Только в Судане их насчитывалось 579, в английской Западной Африке — 200, на Мадагаскаре — 19. В Сенегале в 1861 г. было официально признано 68 обычаев, из них 20 исламских и 7 христианских.
Как отмечалось ранее термин «обычное право» в законодательстве многих африканских государств обозначает совокупность юридических правил, основанных на обычаях.
Общественная жизнь и поведение людей, проживавших на территории Африки, регулировались многообразными и сложными способами, которые отразились в социальных предписаниях, а именно, в нормах и правилах, которые постепенно обрели форму обычаев. Главной чертой сложившихся обычаев является их общий и обязательный характер. Социальная структура африканских обществ признавала деление на племена и роды. Социальное регулирование затрагивало вопросы внутриродоплеменных отношений, а также вопросы, связанные с полом и возрастом.
Африканские общества знали и законодательство правителей, и законодательство народных собраний, но они не играли определяю-щей роли в правовом регулировании жизни африканцев. Однако, само африканское обычное право не знало юридических текстов и конструкций, отраженных в письменной форме. Нормы обычного права содержались в поговорках, мифах, пословицах и афоризмах, которые традиционно передавались в устной форме. Поэтому традиционное обычное право еще называют устным правом. Распространение и господство устного права предполагает географическую и социальную близость людей. На этой основе можно сделать вывод, что устное право и общинный строй органично дополняют друг друга.
Обычное право — это в значительной степени право групп и общин, а не право индивидуумов. Общинный образ жизни пред-полагает единство и взаимодополняемость и не воспринимает раз-деление и противопоставление как явления, разрушающие единство общины. В качестве главного субъекта права вступает община, племя, имеющие свою внутреннюю структуру. Например, собственность на землю не была частной, а являлась общественной и принадлежала семьям или кланам. Данная черта присуща всем отраслям обычного права. Оно недостаточно внимания уделяет субъективным правам, акцент делается на обязанностях в рамках социальной общины. Ответственность в большей мере возлагается на семьи и группы за совершенные проступки ее отдельных членов. Иными словами, коллективная ответственность рассматривается как обеспечение гармонии в сообществе.
Для африканского обычного права характерна неразрывная связь правовых и моральных норм, в частности, юридические и моральные обязанности не различаются.
Обычное право также было тесно связано с религией и с мифологическим строем, который сложился на протяжении веков, поэтому его правовые нормы имели религиозный характер. Нарушение любого обычая соответственно вызывало негативную реакцию духов Земли.
Мифы порождали моральные, религиозные и юридические правила, регулировавшие жизнь в обществе, т.е. юридические нормы и обычаи, свойственные различным обществам, содержащимся в мифах. В африканском обычном праве тесно переплетены миф и закон. По словам Н. Рулана, миф выполняет роль закона. Посредством предписаний и запрещений, преследующих цель восстановить порядок, нарушенный силами беспорядка, он утверждает гуманное общество, устанавливая в нем иерархию взаимодополняющих групп. Особенность африканских традиционных обществ заключалась в том, что человек может лишь прибегать к праву, так как мифы могут творить право. Иными словами, «мифическое» право было порождением разнообразных групп, формировавших традиции общества, и соответственно, «мифический» закон принадлежал всему обществу, а не человеку или какому-либо государственному институту.
Соблюдение норм обычного права было основано на принципе добровольности. Это было связано, во-первых, с традиционным укладом жизни, во-вторых, со связью обычаев и религии. Как отмечал Р. Давид, каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Этим объясняется обязательный характер обычаев. Обычай является обязательным не только в силу его повторяемости, а, скорее всего, поскольку его нарушение может вызвать на человека гнев сверхъестественных и могущественных сил, с одной стороны, и гнев общества — с другой .
Время, люди и пространство — вот три области, по словам Н. Рулана, над которыми африканское общество господствует благо-даря своему мифическому образу мышления . И это естественным образом характеризует африканское обычное право как явление консервативное. Таким образом, характеризуя обычное право Африки, необходимо подчеркнуть его консерватизм. Это проявилось еще тогда, когда на территории некоторых африканских государств, в частности, в тропической Африке, где распространился ислам, были предприняты попытки вытеснить нормы обычного африканского права исламским правом. Однако, процесс исламизации не привел к его вытеснению. Особенно это касается норм земельного и деликтного права. Скорее можно говорить о взаимном переплетении норм исламского права с местными традициями и обычаями.
Обычное право направлено на обеспечение гармонии и сбалансированноститрадиционного общества. Особенно это проявляется в случае возникновения нарушений и конфликтов. Эта особенность обычного права способствует восстановлению первоначального порядка, либо максимально близко к нему.
Таким образом, обычное право — это совокупность норм, которые не устанавливаются органами государственной власти, а вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление тем или иным способом со стороны органов государственной власти. Оно представляет собой совокупность неписаных правил, передаваемых устно из поколения в поколение.