Концепции о правоотношении

Последние 15 лет российская теоретико-правовая наука сталкивалась с ситуацией постмодерна, пик интереса к которому на Западе имел место в 70–80-е гг. XX в. Постмодерн, проникая в сферу гуманитарных наук сначала на Западе, а потом и в России, повлек за собой смену научных парадигм. Стал происходить постепенный сдвиг центра тяжести в трактовке поведения человека. Правовая сторона жизни не стала исключением. Основные интенции изменений заключались в переносе с внешних, объективных проявлений на внутренние субъективные моменты. Кроме того, поведение человека может быть адекватно проанализировано только в своем отношении к другому субъекту. Утверждение объективности и рациональности явлений сменилось изменением внутренней стороны субъекта и, соответственно, повлекло построение и развитие концепций интерсубъективного мира.

Для постмодернистов образ мира – это, скорее, конвенции, соглашение научного сообщества, хотя и непроизвольные. При этом они демонстрируют большую познавательную эффективность. И. Л. Честнов справедливо замечает, что постклассическая эпистемология акцентирует внимание на росте знаний и предлагает некумулятивную концепцию их приращения[450]. Одним из первых такую точку зрения высказал Т. Кун в своей работе «Структура научных революций». Рост знаний, по его мнению, осуществляется революционным способом, «в силу не эксплицированной креативности». Между научными революциями реализуется всего лишь «подгонка» новых фактов под парадигму-образец. К. Поппер, выдвинув принципы фаллибилизма в качестве критерия научности, утверждал тем самым, что наука – это собрание заблуждений, так как каждое научное открытие неизбежно когда-нибудь будет опровергнуто. Это, как минимум, заставляет критически относиться к, казалось бы, очевидным фактам.

По мнению автора, изложенное присуще и юридической науке. Следует помнить, что определение правоотношения и научные дискуссии по поводу его сущности имеют конвенциальный характер, но, вместе с тем, открывают пути для дальнейшего развития. Кроме того, фактическая возможность опровержения подтверждает обоснованность и научность спора о правоотношении.

Постклассическая эпистемология также развенчала догму эмпиризма, которая заключалась в требовании верификации. Ни одна теория не является полностью верифицируемой, хотя также невозможна ее полная фальсификация. Активное развитие синергетики привело к тому, что современное науковедение отказалось от краеугольного классического принципа науки – принципа причинности. И еще одно отличие постклассической эпистемологии от классической. Последняя основывалась на дихотомических антиномиях: индивидуализм – холизм, идеализм – материализм (реализм), сущее – должное и т.д.[451] При этом все классические теории познания исходили из признания в качестве основания какого-либо из двух полюсов антиномий, доказывая недостаточность противоположной точки зрения. Постклассическая эпистемология в качестве своего обоснования берет не одну из двух противоположностей, а процесс их снятия – то, что, условно говоря, располагается между ними, демонстрируя их взаимообусловленность.[452] Подчеркнем, что современная эпистемология направлена именно на качественное, внутреннее снятие противоречий, что совсем не тождественно попыткам механического соединения всех точек зрения и подгонки их в единое (как правило, очень громоздкое) определение. Получается некая псевдоинтегральная концепция. Современная эпистемология, осуществляя поиск в снятии противоположностей, имеет диалогический характер, и сама названа диалогической.

Позитивизм и естественные научные направления являются монологическими, т.е. наличествуют одновременные потоки информации, передаваемые друг другу индивидами, которые вступают в общение только по необходимости. Единственно возможным регулятором юридически значимого поведения выступает трансцендентная заранее данная всеобщая норма, универсальный закон, призванный ограничить субъективный произвол участников правового общения, привести его в соответствие с принципами долженствования. Таким образом, закон как общеобязательное правило, является первичным, а коммуникативная ситуация вторичной производной от закона и в известном смысле спровоцированной им[453].

Современная теория права в процессе научных поисков обратилась к зарубежным исследователям, в большей мере феноменологии и герменевтике. Эти направления легли в основу коммуникативных теорий права. В частности, правовая наука взяла за основу следующие положения феноменологии. Согласно последней, феномен есть не явление, а бытие сущего. Если сущее чаще всего передается существованием, причем это существование не является чем-то производным, то это самое существование занимает промежуточное место между сущим и бытием и характеризует пребывание в бытии. Поэтому сущее относится к бытию через пребывание в бытии. Так, способы бытия человека: хождение, бегание, работа, лежание и т.д. Эта конструкция прямым образом имеет аллюзию на правоотношение. Если норма – сущее, то правоотношение можно обозначить как способ бытия сущего, т.е. феномен.

Одним из первых о праве как коммуникативной системе заговорил немецкий философ Никлас Луман (1927–1998 гг.). Он назвал право коммуникативной системой, а общество в целом – закрытой системой коммуникаций. Луман вслед за Парсонсом выводит теорию о дифференциации общественной системы. К ним относят право, политику, религию и другие функциональные сферы. Каждой системе свойствен свой тип коммуникации, и каждая система имеет свой бинарный код для обработки информации. Например, право в качестве такого кода использует код «законно–незаконно», наука – «истинно–ложно». Кроме того, в каждой системе существуют программы, которые влияют на способность приспособления системы к окружающей среде. Функциональные подсистемы не взаимозаменяемы, и одна из них не может выполнять функции другой.

Говоря о правоотношении, то в осмыслении их сущности российской юриспруденции не достает определенных философских и социологических знаний, информации об общей теории общества. В правоотношении встречаются родственные подсистемы: право и экономика, право и политика и т.д. Поэтому правоотношение можно назвать точкой соприкосновения функциональных подсистем. Правовая наука ощущала особенность правоотношения по сравнению с другими юридическими категориями, но в силу пределов, которые правовая наука ставит сама себе, сущность правоотношения не была описана четко. Хотя Халфина наиболее близко подошла к раскрытию проблемы, указав на правоотношение как на единство общественного отношения и правовой нормы. Встает вопрос: можно ли выделить правоотношение в самостоятельную подсистему? Думается, что пока следует воздержаться от прямого ответа. Для этого требуется осмысление, хотя по большому счету имеет смысл рассматривать правоотношение как подсистему партикулярного типа, где действует правовой код «законно–незаконно», но который начинает работать только в совокупности с другим кодом, например, «морально–имморально», «выгодно–невыгодно» (экономически) и т.д. Таким образом, природа правоотношения дуалистична.

Коммуникативная теория права в России представлена А. В. Поляковым, который обозначил три плана правовой реальности: ментальный (психический), текстуальный (культурологический) и деятельный (праксиологический). Ученый считает, что все эти реальности позволяют характеризовать право как психосоциокультурную ценность, создаваемую непрерывностью правовой коммуникации. Право возникает и функционирует как непрерывно бытийствующий комплекс правоотношений. Правовой текст, как считает Поляков, опосредуя систему знаков, интерпретируя их, создает определенный правовой смысл, направленный на регулирование поведения субъектов путем определения правомочий и правообязанностей[454]. Правовой текст опосредует правовую коммуникацию. Исходя из этого, правоотношение также является бытийностью права, характеризующей его динамическую сторону.

Обратимся к позиции И. Л. Честнова – представителя диалогической концепции права, противостоящей трансцендентальным правовым теориям. Диалогическая концепция исходит из первичности взаимосвязи, тогда как трансцендентальная выводит основание права за рамки реальных отношений субъектов. Норма права рассматривалась как трансцендентная данность по отношению к конкретному индивиду. Правоотношение же – яркая манифестация диалога, сочетающая в себе свойства универсальности и типичности. Если норма права устанавливает возможность связи между обезличенными субъектами, то «правоотношение – это реализация данных связей в фактически совершающихся взаимодействиях персонифицированных индивидов»[455]. Правоотношение – это поле диалога, уникальная встреча двух личностей, которые типизируются в безличностную связь, а затем обратно. В этом же обратном процессе происходят надстраивание социальных статусов и внедрение третьего, до определенной поры незримого субъекта – государства, которое гарантирует реализацию прав и обязанностей.

Подводя итог, можно отметить следующее. Теория права постсоветского периода обратилась к зарубежным концепциям правовой и иных гуманитарных наук, что позволило ей существенно обогатить свое содержание. Исходя из научных мыслей последних лет, следует выделить такое свойство правоотношения, как присутствующее в нем органическое соединение правовой и иных сфер, динамизм как форму бытийности права, наконец, диалогичность, т.е. встречу субъектов, которые в процессе диалога, производимого в особой правовой форме, осуществляют реализацию собственных интересов.

Таким образом, проблема правоотношения красной нитью проходит сквозь развитие российской теории права, вызывая неизменный интерес ученых. Это позволяет говорить о том, что наша наука не стоит на месте, а все время находится в поисках, предпринимая попытки проникновения в существо права и правовых явлений.

Глава 11

СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО

КАК ПРАВОВОЙ ФЕНОМЕН

§ 1. Юридическая конструкция «субъективное право»:

Основные грани

Сформулировать определение субъективного права представляется трудновыполнимой задачей, а потому, наряду с сильными сторонами, всегда будут наличествовать спорные и даже слабые. Не меньшую сложность, если вообще возможность, имеет выявление сущности субъективного права. Тем не менее данная область достаточно привлекательна для исследования, поскольку занимает одно из главных мест в теоретико-правовой науке и вызывает ряд научных дискуссий.

Н. И. Матузов и Н. В. Ушанова справедливо замечают, что субъективное право является важнейшим и, одновременно, активным звеном правовой системы. Будучи органическим образом связанным с личностью, оно имеет значительную социальную составляющую[456]. С. С. Алексеев, характеризуя право как социальную реальность, отличающуюся комплексом специфических свойств и определенной логикой, указывает, что центральным его звеном является субъективное право[457].

Матузов и Ушанова выделяют ряд функций субъективного права, которое: а) определяет вид и меру поведения субъектов; б) позволяет им притязать на определенные социальные блага и пользоваться ими; в) выступает предпосылкой личной свободы индивида; г) служит формой опосредования высших интересов граждан, средством удовлетворения их материальных и духовных потребностей; д) способствует развитию и совершенствованию личности, повышению ее социально-правовой активности; е) обеспечивает сочетание индивидуальных, коллективных и общественных интересов; ж) является юридическим выражением взаимоотношений государства и личности, способом реализации правовых норм в конкретных и общих правоотношениях[458].

Надо сказать, что советское правоведение в свое время делало попытки отказаться от использования понятия «субъективное право». Оно было объявлено устаревшей, ненужной, методологически неверной, не соответствующей социалистическим правоотношениям категорией. Вполне логично для социалистической методологии, поскольку категория «субъективное право» несла в себе опасность для господствующего мировоззрения, так как предлагала «в качестве исходного пункта обособленного индивида и не была нацелена на установление единства личности и коллективных интересов, не воспринимала сближения между индивидом и обществом в условиях отмены частной собственности»[459]. К чести советской правовой науки, представленной блестящими умами, эти попытки были отвергнуты.

Субъективное право представляет собой юридическую конструкцию. По справедливому замечанию русского правоведа И. Дурденевского, юристы в своих построениях оперируют формально-логическими понятиями, выдвигая и комбинируя различные признаки, отвлекая их от носителя – реальной правовой действительности[460]. Поэтому субъективное право может быть расценено как научная модель-конструкция, складывание которой представляет собой одновременно естественный процесс развития правовой науки, своеобразное искусственное явление.

Конструкции оказываются, с одной стороны, генетически вплетенными в ткань права, а с другой – доводятся до уровня инженерных изобретений. Конструкции – это первооснова, скелет, а система конструкций – остов всего позитивного права. С одной стороны, появление конструкций есть процесс обобщения практики; но с другой – имеет место обратный процесс перевода теоретических моделей и установок в юридическую действительность. Это осуществляется через разработку законов, рекомендаций, организацию сферы юридической практики. Пройдя такой путь и приобретя форму конструкций законодательства, юридической практики, установок правосудия, теоретические конструкции начинают восприниматься и пониматься как мыслительный образ, а теоретическое моделирование имеет большие эвристические возможности, поскольку способны к репрезентации как всего объекта, так и частных его свойств.

Юридические конструкции – это единицы юридического мышления, которые, безусловно, являются средством исследования позитивного права, в частности, в сфере правоприменения, при осуществлении юридической классификации. Именно конструкции формируют в сознании юристов представление об определенных пластах правовой действительности и организуют в качестве системы. К такого рода конструкциям относятся: состав правонарушения, понятие, виды договоров, опека, понятие юридического лица, понятие субъекта права и т.д. В некотором смысле можно утверждать, что «именно юридические конструкции позволяют юридически осмысливать действительность»[461].

Нет основания оспаривать утверждение, что субъективное право представляет собой юридическую конструкцию. Это абстракция, фиктивная юридическая категория, правовая фикция, посредством которой явления реальной жизни включаются в сферу права. Однако, как пишет В. Н. Дурденевский, формальная логика не самодостаточна, необходимо найти ей точку опоры извне. То есть требуется известный общий критерий для оценки частей выстраиваемого юристами понятия. Дурденевский предлагает два критерия. Во-первых, философский, где принимается во внимание некий философский идеал, и из него выводятся некие правовые следствия. Во-вторых, психологический критерий. Смысл его состоит в том, что, наблюдая представления и переживания людей, участвующих в правовой жизни, исследователь сообразует с ними всю юридическую конструкцию[462]. Первый критерий – путь абсолютной, чистой идеи, подобный выкладкам математики: дана аксиома, строится теорема. Философский критерий включает логику. Второй критерий – путь исследования личностных, эмоциональных свойств человека. С учетом этих двух критериев и следует выстраивать субъективное право.

При рассмотрении субъективного права следует разводить понятие «субъективное право» и само осуществление субъективного права, поскольку, повторимся, для чистоты научного анализа субъективное право рассматривается как абстрактная модель, которая хотя и воплощается в фактическом поведении, является частью мира идей. Собственно, и право можно представить в виде разветвленной системы иерархически выстроенных идеальных моделей, где в рамках общих нормативных предписаний создаются конкретные модели общественных отношений, закрепленные в нормативных и индивидуально-правовых актах. Общие модели назовем объективным правом, конкретно-индивидуальные – субъективным правом – и рассмотрим их соотношение.

По мнению Н. И. Матузова, объективное право и субъективное право представляют собой условно фразеологические понятия, принятые в юридической науке и практике. Поскольку термин «право» употребляется в разных смыслах, то в науке используются два его обозначения – «объективное право» и «субъективное право», которые характеризуют два вида юридической действительности. К первому из них относятся те правила поведения, которые сформулированы в нормативных актах, судебных прецедентах, обычаях, договорах с нормативным содержанием. Словом, эти правила суть нормы, так или иначе связанные с государством и обращенные к неопределенному кругу лиц. Ко второму виду относятся конкретные возможности, полномочия, действия, которые люди предпринимают, фактически находясь в различных жизненных обстоятельствах. Объективное право имеет абстрактный характер и конкретизируется в субъективном праве, т.е. возможностях, свойственных конкретному субъекту. Матузов пишет, что в связи с выделением этих двух сфер, появилась потребность лингвистическая потребность разграничить два явления посредством образования двух самостоятельных понятий. Это, по мнению ученого, можно было сделать двумя путями: либо ввести новые термины, либо найти уже имеющиеся оценочные прилагательные, способные отразить указанные различия. Произошло последнее[463]. Слово «право» стало употребляться с прилагательным «объективное» или «субъективное», которые нацелены на характеристику соответствующих правовых реалий.

Л. С. Явич отмечает, что объективное право может быть интерпретировано как абстрактное, статическое выражение конкретных динамических прав и обязанностей, правовых связей, правоотношений, а субъективное право как конкретное динамическое проявление общих юридических норм[464]. То есть если принять во внимание философскую методологию, то объективное право – это сфера абстракций, в то время как субъективное право – манифестация конкретики. Нормы объективного права устанавливают возможность определенного поведения, придают ему характер юридической значимости и обеспечивают охраной допустимые варианты. Если первое предстает в виде велений, то второе – в виде притязания. Необходимость в терминологическом уточнении возникает, как правило, в тех случаях, когда речь идет именно о субъективном праве, либо общей характеристике объективного и субъективного права. Если термин «право» употребляется без уточнений, то, скорее всего, имеется в виду объективное право, т.е. правовые нормы. Поэтому, по замечанию Матузова, важен контекст противопоставления.

Объективное и субъективное право связаны между собой самым тесным образом, невзирая на разреженное пространство между ними. Существо же связи в том, что эти сферы манифестируют, соответственно, общенормативное и индивидуальное нормативное регулирование. Объективированная общая воля «встречается» с индивидуальной волей, которая адаптируется к общей воле и, одновременно, адаптирует ее к себе. Таким образом, рождается субъективное право, которое не есть механическое перенесение модели, сформулированное в объективном праве в поле жизнедеятельности субъекта. Оно – самостоятельное правовое явление.

Явич указывает, что синхронность между объективным и субъективным правом может давать результаты и является решающим условием эффективного регулирования: «Абстрактный характер объективного права обеспечивает охват типичных отношений и повторяющихся ситуаций. Конкретность субъективного права дает возможность определенное жизненное общественное отношение и неповторяющуюся индивидуальную ситуацию рассмотреть в пределах, предусмотренных общей нормой»[465]. И далее ученый заключает, что «право, в соответственном смысле есть единство объективного и субъективного, абстрактного». С таким утверждением не поспоришь, однако если речь идет о живом праве, то о единстве можно говорить с долей условности, поскольку между объективным и субъективным правом нет строгого соответствия, так как субъективное право рождается не из собственно нормы, но является следствием ее интерпретации в соответствующих актах. К последним относятся, в частности, руководящие разъяснения Верховного и Высшего Арбитражного Суда РФ, правовые позиции Конституционного Суда. Поэтому между объективным и субъективным правом всегда присутствует разреженное пространство.

Субъективное право связано с волей субъекта и конкретной ситуацией, поэтому оно сложнее и богаче по своему содержанию, нежели объективное. Есть резон утверждать, что субъективное право нередко рождается раньше объективного. Сначала возникало притязание, потом правило рассмотрения подобных притязаний, обобщение, анализ и, наконец, закрепление модели на официальном уровне в виде нормы объективного права.

Принимая разумность деления права на объективное и субъективное, следует помнить, что это не то же самое, что выделение объективного и субъективного в праве, так как данные начала присутствуют и в объективном праве и субъективном. Вместе с тем правовая наука не случайно воспользовалась терминами «объективное» и «субъективное». На взгляд Матузова, они наиболее адекватно отражают суть обозначаемых явлений. Если признать, что в центре права стоит субъект, который является отправной точкой и конечной целью, то объективное право предстает перед ним как общая воля, не зависящая от его собственной воли. Единичный субъект не в состоянии отменить объективное право, поскольку не располагает соответствующими возможностями. Следовательно, термин «объективное право» релевантен общенаучной логике. Термин «субъективное право» характеризует на только возможности субъекта, но и его волю осуществлять свое право и выбирать пути осуществления в рамках закона. Зависимость от индивидуальной воли есть знаковая черта субъективного права. Оно субъективно не только потому, что принадлежит субъекту, но и приводится в движение его волей, а поэтому связывать субъективное право только с возможностью было бы неверно.

О смысловых нюансах интересно пишет А. В. Волков: «Если принимать во внимание, что термин «субъективное право» имеет право на существование только потому, что он обозначает возможность конкретного поведения, предоставленную нормами объективного права, то правильнее было бы использовать термин не «субъективное», а «субъектное» право». И далее: «Если под субъектным гражданским правом понимать то, что заложено непосредственно в законе, можно упрощенно понимать набор формальных возможностей, дозволений и корреспондирующих им обязанностей, то под субъективным правом понимать тот же набор правомочий очень опасно, это сильно обедняет гражданское право, тормозит его развитие»[466].

Действительно, право приобретает качество субъективности только тогда, когда субъект осознает и осмысливает его. Мысленное «программирование» субъектом своих будущих действий «оживляет» матрицу возможностей, предоставленных объективным правом. Поэтому термин «субъективное право» характеризует единство возможности и действительности, абстрактного и конкретного, духа и материи.

С точки зрения возможности и действительности анализируют субъективное право Матузов и Ушанова. Признавая правоту тех ученых, которые называют субъективное право стандартом или образцом, все же главным его моментом авторы считают объем, размер, широту предоставленной субъекту возможности. Наиболее существенное значение в субъективном праве имеют количественные критерии – объем и величина свободы действия. По своему характеру, хотя и в рамках единого образца поступки управомоченного могут быть различными, поскольку субъект обладает определенной степенью самостоятельности, может по своему усмотрению избирать тот или иной образец поведения, а также средства достижения цели в рамках общих правомочий, очерченных правом через правовую норму.

Поскольку законодатель не дает трафарета поведения, а лишь задает общий вектор, то становится особенно важным определить власть и волю субъекта, а не зацикливаться на стереотипах поведения. Следовательно, корень субъективного права в свободе и возможности. Но как быть с действительностью? Можно ли вообще применить к нему понятие действительности. Матузов и Ушанова обращают внимание на то, что при характеристике субъективного права не следует разрывать понятия возможности и действительности. Речь в данном случае идет о подлинной реальности, значимости, социальной ценности, обеспеченности тех возможностей, которые закреплены в субъективных правах граждан, практической осуществимости и полезности тех или иных прав и свобод. Они не могут быть пустыми абстракциями. Таким образом, если субъективное право не имеет выхода в действительность в форме реализации, то оно как бы повисает в воздухе, не оказывает никакого воздействия на поведение людей и не способствует возникновению соответствующих правоотношений[467].

Представленные рассуждения при всей справедливости и логичности все же таят опасность отождествления субъективного права с фактом его осуществления. Отождествляются понятие и феномен. Такое смешение уже имело место в юридической литературе. Например, М. А. Ямпольская рассматривала субъективное право как наличное, существующее право, которое либо уже находится в состоянии реализации, либо к его реализации можно уже приступить. Д. А. Керимов утверждает, что нельзя говорить о субъективном праве только как о возможности. Оно является самим действием, которое осуществляется в соответствии с нормой права. Эту же мысль проводит М. Ф. Орзрих, замечая, что правомочие – это не возможность, а само действие. По мнению автора, такие утверждения основаны на отождествлении существа правового феномена и радиуса его действия. Действительность четко проистекает из возможности, однако возможность не есть действительность. Если следовать логике указанных авторов, то получится, что все право сводится к правовым эмпириям. Но даже представители социологической юриспруденции признают правовыми те нормы, которые именно способны к реализации. Реальные повторяющиеся действия инспирируют появление нормы, однако само поведение – это не норма, а значит, субъективное право – не действие.

Наличие субъективного права не всегда бывает отрефлексировано субъектом, иногда он даже не знает, что тот или иной тип поведения является юридически значимым. Следовательно, неправильно было бы говорить о субъективном праве как состоянии осознания и осмысления своих правомочий и чужих обязанностей. Однако следует иметь в виду, что процедура познания и усвоение любой информации в психологическом аспекте происходят по формуле: внимание – осмысление – повторение – навык – автоматизм – вербализация. Законопослушный гражданин всегда имитирует правовое поведение, т.е. делает именно то, что делают другие люди, как принято в обществе, как «надо». В силу своего воспитания и приобретенного в результате выше всего перечисленного автоматизма законопослушания, человек свободно участвует в реализации правовых дозволений, предписаний и запретов. Процесс осознания проходит через процесс доверия к действующему в обществе правопорядку.

Любому волевому действию, имеющему значение для права, предшествует определенное намерение – запланированный вектор к достижению определенного результата. Автоматизму и навыку предшествует осмысление. То есть осмысление присутствует всегда. То поведение, которое мы воспринимаем как привычное, повторяющееся автоматическое, в глубине является результатом осмысления. Оно есть фундамент, отправная точка для последующих вырабатываемых привычек. Таким образом, субъективное право имеет в своем содержании не только юридическую, но и весьма ощутимую психологическую составляющую. Каждый человек осознает свою социальность, связь с обществом, понимает, что он может существовать только в обществе и через общество.

В то же время для каждого присуще осознание своей индивидуальности. Как справедливо отмечает Дурденевский, дуализм личности и общества, противопоставление личностью своего «я» социальной среде есть исходный пункт социального познания. Осознание этого дуализма приводит к возникновению столкновений и антиномий, разрешения которых индивид ищет в самостоятельном целеполагании и возможностей в меру своих сил действовать свободно. Для этого ему приходится вступать в борьбу с себе подобными со всей давящей на него социальной средой. В процессе противодействия включается инстинкт риска. И чем больше индивид оказывается готовым к личному или материальному риску в борьбе за самоутверждение, тем скорее он добивается равновесия между собой и социальной средой, тем прочнее оформляется и обеспечивается вырабатывающаяся в обществе нормами желанная возможность действовать, влекущая за собой своеобразие поведения других людей.

Общество нуждается в доказательствах, что индивидуальное право, требуемое в качестве атрибута человеческой личности, действительно необходимо. По мысли Дурденевского, таким доказательством является именно риск. Он ему кажется незаменимым. Причем важен не столько успех – награда за риск, сколько сам факт риска. Много восстаний и мятежей потерпели неудачу, приводя, однако, к капитуляции общества и признанию права. Слабый, к счастью, убеждает сильного, когда умеет рисковать жизнью. Таким образом, признание права основано не на силе, а на риске. Русский ученый, следовательно, предполагал ви́дение субъективного права как правового средства по осуществлению собственно целеполагания. В этом кроются психологические корни субъективного права. Способность и склонность к риску личности в проявлениях ее дуализма с обществом – таково в сжатой формулировке реально психическое естественное обоснование субъективного права. В этом заключается возможность его оправдания – социального и морально-философского. Утверждая субъективное право, риск содержит в себе элемент социальной пользы. Причем любой вид деятельности есть выполнение им определенной социальной функции, и особенно важно, чтобы актор был заинтересован в ее отправлении и чувствовал себя нравственно ответственным. Риск означает возможный неуспех «своих» или общественных дел. Дурденевский на этом основании делает вывод, что субъективное право должно рассматриваться не только как способ выполнения социальной функции на страх и риск выполняющего. Это средство осуществления и совершенствования человека в истории, приближение его к вечному идеалу справедливости, «правды» в людских отношениях, по мере того как сознание человека крепнет, а запросы к себе и к миру растут[468].

Обоснование субъективного права можно отыскать у Г. В. Ф. Гегеля и Л. И. Петражицкого. Анализируя субъективное право, В. М. Сырых пишет, что вопрос о существовании права как субъективного права отдельной личности является дискуссионным, причем и Гегель и Петражицкий отвечали на него утвердительно. Это означает признание того, что в основе права в объективном смысле лежит индивидуальное право. Концепция Гегеля о праве как мере свободы воли, которая реализуется на уровне всеобщего, особенного и единичного, предполагает бытие права в форме абстракции, т.е. абстрактного права отдельной личности, субъекта.

По Гегелю, индивидуально право включает в себя две формы наличного бытия: абстрактное право и мораль. В сфере первого субъект свободен только для себя и по отношению к имеющимся в его собственности материальным благам. В праве воля имеет свое наличное бытие во внешнем. Дальнейшее, однако, заключается в том, что воля должна иметь наличное бытие в самой себе, во внутреннем. Она должна быть для себя самой, быть субъективностью и иметь себя против себя самой[469].

В сфере морали человек оказывается свободен не только по отношению к вещам, но и в формировании своей непосредственной воли в сфере субъективности, представляющей длительную свободу или в себе сущую волю. Однако всеобщая цель внутренней свободы – добро, и в этой форме наличного бытия право еще не достигается. Лишь сфера нравственности, включающая в себя такие формы права, как семья, общество, государство, обеспечивает воплощение добра во внешнем мире.

Не останавливаясь на анализе места данных явлений в социуме и праве, укажем, что индивидуальное право суть необходимая форма наличного бытия права как тотального целого, и без него было бы невозможно проявление существования более общих правовых форм.

По иному, хотя также убедительно и последовательно, обосновывает наличие индивидуального права Петражицкий. Для него право – это явление психической жизни, особое внутреннее переживание лица, порождаемое комплексом императивно-атрибутивных эмоций. Применяя термин «интуитивное право», Петражицкий имел в виду правовые эмоции, в которых присутствуют предоставление и обязывание. Интуитивное право, по его мнению, существует наряду с объективным правом, т.е. с императивными велениями. Интуитивное право характеризуется чрезвычайным многообразием. Оно существует как право отдельных социальных слоев, определенных групп и присутствует в сознании каждого индивида. Возникающие противоречия способно погасить государство, которое располагает для этого соответствующими средствами.

По мнению Сырых, Гегель и Петражицкий справедливо и правомерно обращают внимание на наличие особой формы права – наличного бытия индивидуального права, благодаря которому субъекты заключают разного рода соглашения о вступлении в конкретные правоотношения и определяют свои индивидуальные и строго определенные права и обязанности, к тому же нередко не совпадающие с требованиями позитивного права[470].

Надо сказать, что в правовой науке разрабатывались концепции, которые вообще отвергали существование субъективного права, которое рассматривалось как симулякр. То есть термин «субъективное право» – это означающее, не имеющее под собой означаемого. Посему в его применении не было смысла. Например, Л. Дюги, отрицая наличие субъективных прав, подменял их концепцией «социальных функций, которые должны выполнять индивиды в соответствии со своим положением в обществе»[471].