Пробелы в праве и пути их устранения. Аналогия закона и аналогия права.

Пробел – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм.

Условия пробельности:

1) Фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования.

2) Должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.

Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодолеваться.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса путём принятия новой нормы права.

Преодолеть же пробел можно с помощью правоприменительного процесса, т.к. здесь никаких новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.

Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случаи. Причём её нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в Конституции. Поэтому правоприменитель, базируясь во многом на собственном правосознании и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.

71. Юридическая практика: понятие и структура.

Юридическая практика– это особый вид социально-исторической практики, представляющий собой деятельность компетентных субъектов по принятию (толкованию, применению и т.д.), юридических предписаний, взятую в единстве с накопленным социально-правовым опытом.

Выделяют три точки зрения на понятие «юридическая практика»:

· Юридическая практика – это юридическая деятельность.

· Юридическая практика – это социально-правовой опыт.

· Юридическая практика – это юридическая деятельность вместе с социально-правовым опытом.

Признаки юридической практики:

1. Она выступает в качестве структурного элемента социально-исторической практики, т.е. является особой разновидностью материальной деятельности людей по изменению природы и общества;

2. Юридическая практика строится на основе норм права и выражается в деятельности людей по изданию, изменению или отмене нормативных юридических предписаний, их толкования и реализации;

3. Она всегда порождает соответствующие юридические последствия (например, суд в ходе рассмотрения конкретного дела вынес решение об отказе в удовлетворении иска);

4. Она представляет особой часть культуры общества, содержит сведения – о социально-правовом положении личности, о методах государственного управления населением, об особенности организации и деятельности механизма государства и общественного устройства в целом;

5. Юридическая практика имеет определенное нормативное значение, другими словами, положительный опыт применения права способствует формированию правоположений – определенных правил общего характера (наиболее оптимальное решение конкретной юридической ситуации берется за образец при рассмотрении в дальнейшем аналогичных дел);

6. Она является интегрирующим элементом правовой системы, объединяет в единое целое нормативные и индивидуальные правовые предписания.

Юридическую практику необходимо отличать от научно-теоретической деятельности по изучению правовых явлений. Если результатами юридической практики являются различного рода правовые акты, направленные на изменение социальной и правовой жизни, то результатом научной деятельности выступает теоретическое знание (в виде доктрины, учения, понятий, закономерностей и т.д.), направленное на объективное отражение правовой реальности.

Структура юридической практики – это взятое в единство внутреннее строение юридической деятельности и соответствующего социально-правового опыта, выражающееся во взаимосвязи и взаимодействии юридических действий, средств, результатов, правоположений и других её элементов.

В самом общем виде структура юридической практики включает в себя две крупные подсистемы:

· Юридическую деятельность (динамическая сторона), элементами которой выступают её объекты, субъекты и участники, юридические действия и операции, средства и способы их осуществления, принятые решения и результаты действий.

· Социально-правовой опыт (статическая сторона), который в качестве основного элемента включает правоположения, т.е. достаточно устоявшиеся выработанные в ходе многолетней практики предписания общего характера, аккумулирующие социально ценные и стабильные стороны конкретной юридической деятельности.

Краткая характеристика отдельных элементов юридической деятельности:

1) Субъекты – это компетентные государственные органы и должностные лица, осуществляющие правотворческую, правоинтерпретационную и правоприменительную практику, а также участники юридической деятельности (граждане и организации), содействующие принятию и реализации правовых решений.

2) Объекты – это те предметы материального мира и духовные ценности, по поводу которых совершаются различные правовые действия.

3) Правовые действия – это выраженные во вне акты субъектов практики (например, издание нормативного правового акта, подписание договора), вызывающие конкретные юридические последствия.

4) Средства юридической деятельности – это набор инструментов, используемых для достижения её целей (например, в качестве средств выступают субъективные права и юридические обязанности, поощрения и наказания в праве, льготы и иммунитеты и т.д.).

5) Результаты правовых действий – определенные итоги конкретных юридических действий и операций.

72. Правовое отношение: понятие и признаки.

Правоотношение – это общественное отношение, урегулированное нормами права, участники которого имеют соответствующие права и юридические обязанности.

Если норма права – статическое состояние правового регулирования, то правоотношения – динамическое.

Признаки правоотношений:

· Это общественное отношение, которое представляет собой двустороннюю конкретную связь между социальными субъектами.

· Оно возникает на основе норм права (общие требования правовых норм индивидуализируются применительно к субъектам и реальным ситуациям, в которых они находятся).

· Это связь между лицами посредством субъективных прав и юридических обязанностей.

· Это волевое отношение, ибо для его возникновения необходима воля его участников.

· Это отношение возникает по поводу реального блага, ценности, в связи с чем субъекты осуществляют принадлежащие им субъективные права и юридические обязанности.

· Это отношения, охраняемые и обеспечиваемые государством (в частности, возможность государственного принуждения).

Правоотношение имеет сложную по составу элементов структуру:

· Субъект

· Объект

· Субъективное право и юридическая обязанность (юридическое содержание)